裁判字號：臺灣高等法院臺中分院96年上重更(一)字第21號刑事判決
裁判日期：民國96年07月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決96年度上重更(一)字第21號上訴人即被告丁○○
號(選任辯護人 林基豐 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院94年度訴字第1709號中華民國95年4月25日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署94年度偵字第6714號），提起上訴，經最高法院第1次發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於販賣第一級毒品及定應執行刑部分均撤銷。
丁○○連續販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾參年，扣案之分裝袋拾壹個、門號0000000000號MOTOROLA行動電話壹支（不含SIM卡）均沒收；因販賣第一級毒品所得新臺幣捌仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
其他上訴駁回。
撤銷改判即販賣第一級毒品部分，所處有期徒刑拾參年，與上訴駁回即販賣第二級毒品部分，所處有期徒刑柒年陸月，主刑應執行有期徒刑拾陸年。
犯罪事實
一、丁○○前因違反麻醉藥品管理條例、肅清煙毒條例案件，經法院分別判處有期徒刑6月、3年8月，應執行有期徒刑4年確定，入監執行後，於民國（下同）82年12月8日縮短刑期假釋出監付保護管束；於保護管束期間再因違反麻醉藥品管理條例、肅清煙毒條例案件，經法院分別判處有期徒刑6月、2年2月，應執行有期徒刑2年6月確定，並與前開假釋經撤銷後之殘刑1年10月12日接續執行，再於85年7月17日縮短刑期假釋出監付保護管束；於保護管束期間又因違反麻醉藥品管理條例、贓物等案件，分別經法院判處有期徒刑7月、拘役30日確定，並與前開假釋經撤銷後之殘刑2年2月28日接續執行，復於89年12月26日縮短刑期假釋出監付保護管束；於保護管束期間再因恐嚇、施用第一級毒品、第二級毒品案件，分別經法院判處有期徒刑10月、1年2月及5月，並經定應執行有期徒刑2年3月確定，且與前開假釋經撤銷後之殘刑11月4日接續執行，甫於94年3月14日縮刑期滿執行完畢，顯長期飽受第一級毒品、第二級毒品之束縛，惟明知海洛因及甲基安非他命業經毒品危害防制條例列為第一級毒品、第二級毒品管制，不得非法販賣，竟各基於意圖營利販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命以賺取差價牟利之概括犯意，以先向真實姓名不詳，綽號「鳥頭 阿筆 」之成年人購入海洛因，再加入葡萄糖混合分裝後加以販售或提高價格販售之方式，另向「鳥頭阿筆」或真實姓名不詳，綽號「黑奇」之成年人購入甲基安非他命，再以較高價格轉售之方式，分別連續為下列販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之行為：
(一)於94年7月27日晚上10時許，由丁○○帶同戊○○一起至 彰化縣 永靖 鄉，由丁○○下車向「鳥頭阿筆」購買海洛因後，○○○鄉○○路旁，以新臺幣（下同）2,000元之價格，販賣第一級毒品海洛因1小包（重約0.2公克）予戊○○；另於94年7月28日下午2時25分，由戊○○以0000000000號行動電話撥打丁○○之0000000000（誤載為00000000000）號行動電話聯絡後，戊○○即前往丁○○位在彰化縣○○鎮○○路之住處，由丁○○以2,000元之價格，販賣第一級毒品海洛因1小包（重約0.2公克）予戊○○，合計交易金額共4,000元。
(二)於94年7月28日凌晨3時15分，由乙○○以0000000000號行動電話代其姓名年籍不詳之友人「 蕭仔 」撥打丁○○之0000000000號行動電話聯絡後，丁○○即在同日凌晨4時許，在其位在彰化縣○○鎮○○路之住處外，以4,500元之價格，販賣第一級毒品海洛因1/4錢予「蕭仔」1次。
(三)分別於94年7月17日下午1時27分及同年月28日晚上10時19分，由乙○○以0000000000號行動電話撥打丁○○之0000000000號行動電話聯絡後，由丁○○在其上揭住處外，連續以500元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命予乙○○2次。合計交易金額共1,000元。
二、嗣於94年8月26日上午8時30分許，為警持搜索票在丁○○位在彰化縣○○鎮○○里○○路○段○○○巷○○號住處當場查獲，並扣得其所有，併供販賣海洛因犯罪時分裝使用之分裝袋11個，及供販賣海洛因及甲基安非他命犯罪時聯絡所用之MOTOROLA廠牌行動電話1支（序號000000000000000號，含門號0000000000號SIM卡1張），及雖係丁○○所有，但與本案無關之未使用過玻璃吸食器7支、已使用過玻璃吸食器3支、曾供裝放第2級毒品甲基安非他命之塑膠空袋1個、OKWAP廠牌行動電話1支（序號000000000000000號，含門號0000000000號SIM卡1張）。
三、案經彰化縣警察局移送臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、關於證據能力部分
一、證人戊○○、乙○○之警詢筆錄：
(一)按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之。而所謂「較可信之特別情況」之情形，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性。若陳述係在特別可信之情況下所為，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，或未經被告反對詰問，仍得承認其有證據能力。所稱「外部情況」之認定，例示如下：
⒈時間之間隔：陳述人先前陳述是在記憶猶新的情況下直接
作成，一般與事實較相近，事後即可能因記憶減弱或變化，致有不清晰或陳述不符之現象發生。
⒉有意識的迴避：由於先前陳述時被告未在場，是陳述人直
接面對詢問警員所為陳述較為坦然；事後可能因陳述人對被告有所顧忌或同情，因而在被告面前較不願陳述不利被告之事實。
⒊受外力干擾：陳述人單獨面對檢察事務官或司法警察（官
）所為之陳述，程度上較少會受到強暴、脅迫、詐欺、利誘或收買等外力之影響，其陳述較趨於真實。若被告在庭或有其他成員參與旁聽時，陳述人可能會本能的作出迴避對被告不利之證述，或因不想生事乃虛構事實而為陳述。
⒋事後串謀：目擊證人對警察描述所目睹情形，因較無時間
或動機去編造事實，客觀上亦較難認與被告間有勾串情事，其陳述具有較可信性。但事後因特殊關係，雙方可能因串謀而統一口徑；或事後情況變化，兩者從原先敵對關係變成現在友好關係等情形，其陳述即易偏離事實而較不可信。
⒌警詢或檢察事務官偵查時，有無辯護人、代理人或親友在
場：如有 上開 親誼之人在場，自可期待證人為自由從容之陳述，其證言之可信度自較高。
⒍警詢或檢察事務官所作之偵查筆錄記載是否完整：如上開
筆錄對於犯罪之構成要件、犯罪態樣、加重減輕事由或起訴合法要件等事實或情況，均翔實記載完整，自可推定證人之陳述，與事實較為相近，而可信為真實。
法院應斟酌上列因素綜合判斷，亦應細究陳述人之問答態度、表情與舉動之變化，此一要件係屬訴訟法事實之證明，以自由證明為已足，且應由主張此項證據之人證明。惟此僅係確定上開陳述有無證據能力而已，至該證據具有證據能力後，其證據力之強弱問題，仍待法院綜合全辯論意旨及調查證據所得，依法認定之。
(二)查本件證人戊○○於警詢中及原審法院審理時以及本院審理時之證述（分見彰化縣警察局彰警刑字第09400號卷第8-10頁、原審95年1月10日審判筆錄第4頁至第17頁、本院前審卷第179頁至第181頁）有前後陳述不符之情形，證人乙○○於警詢中及原審法院審理時之證述（分見同上警卷第12-14頁背面、原審95年3月14日審判筆錄第4頁至第15頁）亦有前後部分陳述不符之情形，本院審酌證人戊○○及乙○○二人於原審證述時有對部分問題或沉默以對、或稱忘記了等語之情形，以及證人戊○○於本院前審之證述，互核證人戊○○及乙○○二人於警詢中之證述，因距案發日較近，當時記憶較深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情；且較無來自被告或其他成員同庭在場之壓力而出於虛偽不實之指證，或故為迴護被告之機會，因此所為之供述均較為具體明確等情，揆諸上開說明，應認證人戊○○及乙○○二人於警詢中所為之陳述，客觀上應具有較可信之特別情況，且亦為證明犯罪事實存否所必要，是依上揭規定，證人戊○○及乙○○二人於警詢中之證言自有證據能力。辯護人徒指證人戊○○、乙○○之警詢筆錄為被告以外之人於審判外之陳述，無證據能力，容有所誤，並不足取。
二、證人戊○○、乙○○之偵查筆錄：按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。
查本件證人戊○○、乙○○於檢察官偵查中所為之陳述，均經具結，有結文2紙附卷可稽（分別參94年度偵字第6714號卷第51、78頁），且並無證據證明上開證述有何顯不可信之情況，上開證人2人在法院審理時亦已到庭接受詰問，依上說明，證人戊○○、乙○○於偵查中之證言自均具有證據能力。
三、通訊監察譯文：按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書。通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權核發，審判中由法官依職權核發。通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項定有明文。查本件關於被告丁○○所使用之0000000000號電話之監聽錄音，為臺灣彰化地方法院檢察署核准在案，有該署94年彰檢榮溫聲監續字第000333號通訊監察書及電話附表影本1份在卷可憑，而該通訊監察之錄音，並經執行通訊監察之員警轉製作成譯文表，有詳載聲監案號、監察電話及通話對象、通話時間、內容及譯文製作人等資料之譯文表附卷可參，是該譯文表既係依合法通訊監察之錄音所轉載，被告及辯護人又均不爭執其證據能力（參原審卷第34頁、第199頁反面），依刑事訴訟法第159條之5規定，應認本件此部分電話監聽及其譯文具有證據能力。
貳、認定本案犯罪事實之理由
一、訊據上訴人即被告丁○○（以下簡稱被告）矢口否認有何販賣毒品之犯行，辯稱：伊係與戊○○、乙○○合資購買毒品，而帶他們一起去買，並未販賣毒品與戊○○、乙○○二人，戊○○、乙○○二人警詢之所以會指證伊販賣毒品，應是因為戊○○、乙○○二人誤以為係伊向警方供出戊○○、乙○○，戊○○、乙○○才會為警查獲，故意誣指伊販毒以為報復；況伊為警查獲時，並未扣到毒品，倘伊有販賣毒品之犯行，怎可能未扣到毒品，可證伊確實未販賣毒品，而扣案之分裝袋11個，係伊大姐種花裝種子及肥料所用云云。被告於原審之指定辯護人則以：證人戊○○、乙○○雖曾於警偵訊時證稱向被告購買毒品，但戊○○、乙○○於法院審理作證時，不惟就係向被告購買毒品或與被告合購毒品之供述反覆不一，更未能明確證述購買毒品之次數、數量及金額，且戊○○、乙○○尿檢均呈陰性反應，是否有施用毒品而需購買毒品，亦有可疑，況縱有施用毒品，因施用毒品之人供出毒品來源因而查獲者，可減輕其刑，是戊○○、乙○○之證言是否可採信，實有疑問，應不得作為證明被告犯罪之證據」云云；而被告於本院前審之選任辯護人則以：「乙○○於拘提到案時即人供稱：『合買』、『沒有買過海洛因』，九十四年七月三十日八時十九分九秒，被告打電話予乙○○稱『你那500要不要拿來，今天去處理事情』，乙○○答『好啦』，即足證明有合買毒品之情形，因為毒品交易均有固定重量包裝，不可能零賣，錢不夠只能集資合買，戊○○九十五年十一月二日證稱買毒品之錢乃『交給他朋友』，故收錢之人確實是販毒者，因為交毒品者，未必是販毒品者，可能是代買或介紹者，故不能率論為販賣者，且戊○○於原審亦證稱：『我以為是丁○○叫警察來抓我的」所以我要報復才講說跟他買毒品，九十四年七月『跟甲○○去找』被告，而在院檢諭知偽證後之供述，即已恐偽證後果，才會有不同之陳述」云云；又被告於本院本審之選任辯護人則以：「被告跟戊○○二人一起到永靖去那次是合夥購買毒品，被告在家裡賣毒品給戊○○部分，經己○○證稱當時藥頭在場，中間沒有價差的問題，2次賣給乙○○部分，乙○○在原審時已說因沒錢才一起合夥跟被告購買毒品，由監聽譯文可以看出，乙○○錢不夠，被告錢不夠，一起集資，買的毒品質比較好，量比較多，被告並不是隨時有毒品可以賣給下線」云云。
二、經查：
(一)販賣第一級毒品海洛因予戊○○部份⒈證人戊○○迭於警詢及偵查中明確證稱：其曾於94年7月
27日下午10時在彰化縣○○鄉○○路旁向被告購買2,000元之海洛因1小包（重約0.2公克），另於同年月28日下午2時許在被告員水路之家向被告購買2,000元之海洛因1小包（重約0.2公克）；其係向其大哥 劉清潭 借用0000000000號行動電話撥打被告之0000000000號行動電話聯絡購買毒品事宜等語（參同上警卷第9頁、偵卷第50頁）。
⒉依和信電訊股份有限公司使用者資料1紙及0000000000號
行動電話之通訊監察譯文，上開0000000000號行動電話確係劉清潭所申請之門號，且證人戊○○於94年7月28日下午2時25分20秒，亦確曾以該電話撥打被告之0000000000號行動電話，向被告表示要「2張，弄漂亮一點」，而所謂「2張」即是指2,000元乙節，不但業據證人戊○○證述明確，亦為被告所承認（參原審卷第203頁），另於94年7月27日下午10時，被告曾帶同證人戊○○前往永靖鄉購買毒品海洛因，並於回程時將毒品海洛因交付證人戊○○乙節，亦為被告所承認（參原審卷第17頁），是證人戊○○上開警偵訊之證述，應可採信。
⒊至被告及辯護人雖以前詞置辯，且於本院前審審理時再舉
證人 曹智原 、於本院本審審理時再舉證人己○○，用以證明證人戊○○是前往被告住處向藥頭買的云云，惟查：
⑴證人戊○○於原審審理時，就是否曾向被告購買毒品海
洛因、購買之次數、金額及監聽譯文內容所代表之意思，雖於一開始檢察官詰問時均以沉默或忘記了回答，但嗣於被告之原審辯護人覆主詰問及原審訊問時則證稱：監察譯文所稱「2張」、「弄漂亮一點」及「摻糖」的意思如之前筆錄所載【「2張」係指2,000元，「弄漂亮一點」係指海洛因能純一點、「摻糖」則指被告交付之毒品大部分是葡萄糖，參偵卷第50頁】，至於向被告購買之次數及金額，因作警偵訊筆錄時還記得，當時均有寫，以警偵訊筆錄為準，筆錄內容其均看過，是正確的等語（參原審卷第110頁至第114頁），再於本院前審證稱：「（審判長問：於警詢所言，是否實在？）實在。（審判長問八月二十六日作筆錄的時候，警察有無用不正當的手段問你？）沒有。（審判長問：警詢所言在94年7月27日向綽號 春富 （誤載為 富春 ）的人買海洛因，當時所說的春富是何人？）我有如此說，春富就是在庭的被告。（審判長問：你說當時是向他買二千元的海洛因，是否實在？）實在。（審判長問：當時你錢如何交付？）時間太久，我忘記了，當時所講的是實在的。（審判長問：對你於警詢所言有何意見？『提示偵查卷第9頁』應該是。」等語（見本院前審審理卷第179頁背面），則證人戊○○既係因時間經過而忘記購買毒品之次數、金額，並表示警偵訊所述實在，其警偵訊所述應與事實相符而可採，不能僅因證人戊○○於原審及本院前審審理時未能明確證述向被告購買毒品之時間、金額及次數，即遽為有利被告之認定。
⑵又證人戊○○雖於原審被告詰問時證稱：「（被告問：
94年7月有一天，你跟甲○○去找我是不是？）有。（被告問：你那時候毒品癮發作，你說請我幫找藥頭是不是？）是的。（被告問：那次我也要去買，所以我們合夥去買？）是」等語（參原審卷第110頁），惟所謂「合夥」一語，是出被告個人之意思而為詢問，觀諸證人戊○○於同日原審審理中即證稱：「（辯謢人問：你如何請他幫你買？）通過電話，說我要去找他，去找他以後直接當面跟他講說請他幫我買海洛因，他就帶我去永靖那邊找一個人，那個人我不認識。」（見原審卷第108頁反面）、「（審判長問：你怎麼知道可以跟被告拿到毒品？）是甲○○講的。（審判長問：你是跟甲○○如何認識？）認識很久了，他是55年次。我遇到甲○○，他叫我，他說他認識我，然後就找我去找被告，然後我們三人就一起去永靖拿貨，就是剛剛講說去永靖買毒品的那一次，然後我就知道被告有毒品可以拿。（審判長問：你跟甲○○、丁○○認識多久？）一直到被查獲時都已經認識好幾個月了。（受命法官問：你剛說你是遇到甲○○叫你，他說他認識你，那之前你們認識嗎？）我是說到現在為止已經認識好幾個月了，所以甲○○我是在要去永靖那天才認識的。（審判長問：你們要去永靖找的藥頭綽號是不是叫阿筆？）不知道。」（見原審卷第112頁）、「（受命法官問：這一次跟你剛剛講說跟被告及甲○○去永靖買毒品是否這一次？）是。（受命法官問：你這一次錢是什麼時候給被告？）我忘記了。（受命法官問：怎麼會跟被告及甲○○去買毒品？）如前所述，甲○○找我去找被告。（受命法官問：甲○○為何會找你去找被告，你當時毒癮發作？有。（受命法官問：甲○○如何跟你講？）他看我毒癮發作，就要帶我去找人家拿藥。（受命法官問：為什麼會找到被告以後又一起去永靖？）不是我決定的，誰決定的我不知道。（受命法官問：要去永靖之前有人說要跟你一起買毒品？）我忘記了。」等語（見原審卷第113頁），證人戊○○已明確知悉被告有毒品可以拿，且對為何去永靖毫無所悉，且直接證稱被告係帶證人戊○○買毒品，參以證人戊○○於警詢、偵查及本院前審之證述均直接證稱：94年7月27日係向被告購買等語（見警卷第9頁、本院前審卷第179頁背面），完全未指證與被告合夥購買，且就其與被告一同至永靖鄉購買毒品之情形之證述，其雖證稱與被告一同前往，但亦證稱係由被告下車購買，當天二人亦未提及合資購買之事，而向被告購買二千元海洛因是正確的（見原審卷第114頁），且證人戊○○係於被告取得毒品後，將錢交付予被告後取得被告交付之1小包毒品海洛因，故依證人戊○○所述，實不足以證明被告上開辯稱係合夥購買為真。
⑶另證人甲○○於本院本審96年7月17日審理時結證稱：
「（辯護人問：你在94年7月28日有開車載丁○○跟戊○○，到永靖去購買毒品？）不是我開車，是丁○○開車，還有戊○○，僅我們三個，我在路邊遇到 偉哲 ，他叫我帶他去找丁○○，當時我騎機車，偉哲沒有汽車，我就騎機車載他去，我本來去了就要回去， 劉瑋哲 說等一下沒有機車要我跟他去，丁○○有車，後來做丁○○的車一起去永靖買毒品，他們二人一起出錢去買，我自己沒有吸食海洛因的前科，也沒有買。（辯護人問：何人下車去買毒品？你有看到購買的狀況？）他們二人合資去買的，丁○○及偉哲下車去買，好像是偉哲錢拿在手上，跟一個開ＢＭＷ的人買。（辯護人問：偉哲何時錢拿在手上？是在車上或是下車才從口袋掏出錢？）他們二人出錢，好像是我坐在後座，在車上，被告丁○○開車，偉哲坐在前座，我坐後座，我看他們二人一起出錢去買，二人在車上數錢，有零錢壹佰元的，出多少錢我不了解，（檢察官問：他們一共合資多少錢？）我不太瞭解，他們在車上數錢，應該好幾千元。（檢察官問：他們一共要買多少數量的的海洛因有在車上無談到？）我有聽到他講電話。（檢察官問：有無談比例是多少？）這我不曉得。（檢察官問：被告交多少錢給拿毒品的人？）那是晚上交錢，我看是偉哲拿錢給那一個人。（檢察官問：多少？）4500元或是5000元。（審判長問：你見過戊○○1、2次面？）見過幾次面，不是很熟。
（審判長問：戊○○要求你帶他去找被告？）他僅說要去跟被告要毒品海洛因，至現場時丁○○說他沒有，要去跟朋友買。（審判長問：你載戊○○至被告丁○○那邊了，被告也有汽車，你跟在旁邊作何事？為何要跟他們去？）我本來要走了，戊○○說等一下回來他沒有機車，要我載他回去。（審判長問：一起去之情況有幾次？）就那一次。（審判長問：發生在何時？）去年，實際年月日記不清楚。（審判長問：你看到他買的東西是什麼？）就拿1包。我沒有看到賣毒品的人。（審判長問：那一包是什麼？）應該是海洛因。當初被告丁○○在車上打電話給朋友就說要買海洛因。（審判長問：現是民國96年確定是去年？）是去年。（審判長問：被告說他94年8月就被關了？）我頭腦不是很好，記憶不清楚。」等語（參本院本審96年7月17日審理筆錄）。證人甲○○上開雖證述與被告及戊○○至永靖鄉買海洛因等情，但證人戊○○係證述：是遇到甲○○說說他認識我，當天才認識甲○○，之前不認識，係由被告下車購買，當天二人亦未提及合資購買或在車上數錢之事，當天是購買二千元之海洛因等情，而證人甲○○卻稱：遇到戊○○，他叫我帶他去找丁○○，他們合資去買，丁○○及偉哲下車去買，二人在車上數錢，是戊○○拿錢給那一個人，4500元或是5000元等情，是證人甲○○上開所述，與證人戊○○所述，關於帶戊○○去找被告乙節，究竟係何人主動？在車上是否聯絡購買之事項？是否數錢？何人下車購買？買多少錢？諸多重要情節，2人所述均不相符合，證人甲○○所述已有可疑，難以遽信，且證人甲○○先稱：「看是戊○○拿錢給那一個人」，繼稱：「沒有看到賣毒品的人」，既然「沒有看到賣毒品的人」，何以會看見「是戊○○拿錢給那一個人」，所述亦有矛盾瑕疵，又依證人甲○○所述情節，其與戊○○係在路邊偶遇，又與戊○○不熟，更從未施用海洛因，前往永靖鄉又係被告開車，戊○○與被告要購買海洛因，應係愈隱密愈好，何以會有不相干之甲○○參與其中，可見證人甲○○所述，應係迴護被告之詞，難以採信。
⑷又證人戊○○於查獲日尿檢報告雖無毒品施用反應，但
證人係於94年8月26日為警查獲，且其始終供稱最後一次施用日係94年8月1日，距採尿日已有26天之間隔，本不可能從尿液驗得施用毒品之陽性反應，且被告對證人確有施用海洛因之犯行亦不爭執，再參以證人戊○○經原審當庭勘驗其手臂，確有暗紅色注射針孔之痕跡（參原審卷第112頁反面），是證人戊○○有施用海洛因，並有購買該毒品之需求，亦堪認定。
⑸證人戊○○上開證述核與94年8月28日之通訊監察譯文
之內容及記錄相符（參警卷第28頁），且被告亦不否認通訊監察譯文之真正，已足證其證言之真實性，而不是僅有證人證言之單一證據，又關於上開94年8月27日該次交易情形，除據證人戊○○證述明確外，被告亦坦承該日確與戊○○赴永靖鄉買海洛因等情，且證人戊○○上開雖證述該日之情形係先通過電話才去找被告等情，但未能明確證述係以哪一支電話通聯，但被告卻稱去永靖那次沒有先通電話等語（見原審卷第201頁背面），所以上開去永靖鄉該次究竟是否先通電話，實屬不明，且被告確實另有門號0000000000號之行動電話，已如上述，所以不能以對於上開0000000000號行動電話之通訊監察中，並無該日之紀錄，遽為有利被告之認定，故被告辯稱係證人報復之詞，及辯護人以證人因供出上游可獲得減刑云云，均不足採。
⑥證人曹智原固於本院前審審理時證稱：「（辯護人問：
你有無去被告丁○○的住處？）沒有。（辯護人問：7月28日有無去過他家？）好像有。（辯護人問：你去他家看到什麼？）他壹個朋友在那裡吃藥，將藥倒出來要弄散，後來他們有衝突，他的胖子朋友，就丟2千元給他，而且還罵他。（辯護人問：你是否看過這個人？」『提示戊○○口卡』）好像有。（辯護人問是否你剛才說的那個胖子朋友？）是。（辯護人問：那天有無看到戊○○那裡買毒品？）他在那裡裝藥，他向在那裡弄藥的那個人買的，他有拿錢給那個人。（辯護人問：毒品何人交給戊○○？）弄藥的那個人。（辯護人問：戊○○錢拿給誰？）也是那個人。（辯護人問：弄藥的那個人現在有無在法庭上？）沒有。」等語（見本院前審卷第131頁）；又證人己○○於本院本審審理時結證稱：
（辯護人問：平常會去被告家？作何事？）平常會去他家聊天。（辯護人問：有看過戊○○在場？）我見過戊○○1、2次，有一次戊○○去找被告，戊○○在啼藥（指毒癮發作），剛好在場好幾個人當中有一個是藥頭，可以提供毒品，戊○○就丟2千元在桌上，2千元被告朋友「鳥頭」就拿去了，就拿1小包毒品海洛因給被告，被告就拿給戊○○。（辯護人問：為何藥頭要拿藥給被告，再由被告交給戊○○？）因「鳥頭」跟戊○○不熟。（辯護人問：每次都有這樣的交易？經常發生這樣的事？）沒有。我不曉得，我只看到戊○○去那一次的事情而已。（審判長問：之前你認識戊○○？）我不認識，是他敲門，被告說是誰？他回答說偉哲。（審判長問：見過幾次戊○○？）就那一次，被告麻煩我載戊○○回去，因為我有車子，當時我要出去買東西，有順路，我開車載他約半個小時，我買東西離被告家不遠，我去7─11買飲料，他們家住山上偏僻地方。（審判長問：
戊○○當時啼藥，他要被告提供毒品？）他叫被告帶他去購毒。（審判長問：你所說毒品是海洛因？）是。」等語（參本院本審96年7月17日審理筆錄）；惟證人戊○○於本院前審審理時卻證稱：「（審判長問：七月二十八日下午二點，在春富家買的時候，錢交給何人？）一個女生，我不認識。（審判長問：海洛因何人交給你的？）應該是被告。（審判長問：為何被告要交海洛因給你？）因為在他家裡面，他的朋友叫他拿給我的，因為不怎麼認識，所以我東西拿了，我就走了。」等語（見本院前審審理卷第180頁），被告則於原審供稱：「還有隔好幾天之後有一天戊○○來我家，剛好藥頭來我家，就直接賣毒品給戊○○，我就看到戊○○拿二千元放在桌上，藥頭就拿走了，藥頭綽號叫阿筆，大概四十幾歲人，那天剛好他的車子水箱沒有水，剛好在我家附近，要到我家來加水，順便看看我家，因為我常常跟他拿藥。」等語（見原審卷第114頁）、「我叫他（指證人戊○○）來我家，那時鳥頭在我家，戊○○看到鳥頭在我家時跟他買」等語（見原審卷第201頁），且於偵查中被告復供承：阿筆是男子等語（見偵查卷第17頁），以證人曹智原對於所謂7月28日是否前往被告住處僅稱「好像是」等語，並不能確定，證人己○○上開所述情節係稱「有一次」等語，亦不能確定其日期，本院認無從執此認定證人曹智原、己○○上開所證是否為本件犯罪事實欄所示之94年7月28日下午2時25分戊○○與被告聯絡後之購買毒品之事實，且互核證人戊○○上開證稱：毒品係被告交付伊，且伊錢是交給一不詳之女生等情，與被告供稱：藥頭阿筆是男生，戊○○2千元放在桌上等語，及證人曹智原證稱：戊○○向在那裡弄藥的那個人買的，他有拿錢給那個人等語，證人己○○證稱：戊○○丟錢在桌上由藥頭拿去，被告轉交海洛因給戊○○等語，上開各人所述均不相符，又證人曹智原證稱當時有衝突，還有罵人之情節，與其他證人所述過程平和之情節，亦完全不同，顯均係臨訟杜撰之詞，不足採信，本院無從以證人曹智原、己○○之上開證述、或證人戊○○之此部份證述，為有利於被告之證述，應認證人戊○○上開在警、偵訊所述向被告購買之情節為事實而可採信。
⒋綜上所述，證人戊○○於94年7月27日下午10時在彰化縣
○○鄉○○路旁向被告購買2,000元之海洛因1小包（重約
0.2公克），另於同年月28日下午2時許在被告員水路之家向被告購買2,000元之海洛因1小包（重約0.2公克）之事實，應堪確定。
(二)販賣第一級毒品海洛因予綽號「蕭仔」之人部份：⒈證人乙○○曾於94年7月28日凌晨3時15分以0000000000號
行動電話撥打被告之0000000000號行動電話，表示要買「1/4軟的」，被告並表示要「4千5」；另於同日凌晨4時7分，證人乙○○再以上開電話與被告聯絡，表示朋友來了，如何去拿，被告則答稱伊拿出去就好，伊還要再秤重一下；再於同日上午11時16分，證人乙○○再以上開電話與被告聯絡，告知被告其友人表示不知被告摻了什麼，都沒有效，被告則答稱不可能等語乙節，有通訊監察譯文在卷可佐，核與被告於原審供稱：「分裝袋11個是我買毒品海洛因以後，要摻一點糖稀釋以後在加以分裝用的」等語（見原審卷第200頁反面），互核通訊監察譯文及被告所自承，本件被告應有摻糖稀釋加以分裝後販賣至明。
⒉被告雖辯稱忘記當天對話情形，惟承認上開通訊譯文中「
軟的」是指海洛因、「1/4」是指半錢的一半、「四千五」則是指金額（見原審卷第203頁反面）；而證人乙○○則於原審審理中證稱：該數通通聯係其綽號「蕭仔」之成年友人向其詢問何處可購買海洛因，因其知道被告有安非他命，便向被告詢問是否有海洛因，嗣並載「蕭仔」到被告住處外，而94年7月28日上午11時16分之通聯是「蕭仔」因效果不好，要其問被告才打的等語（參原審卷第174頁反面至第176頁），是依該對話內容，被告曾以4,500元之價格販賣1/4錢之第一級毒品海洛因予「蕭仔」，並已完成交易交付毒品之事實，應堪認定。
⒊至被告雖辯稱伊係與證人乙○○之友人一起合夥購買毒品
云云，但被告於上開通聯中不但明確表示因伊還要再秤重一下，請證人乙○○與其友人過去伊住處，且「蕭仔」於施用所購得之海洛因不見成效後，亦係請證人乙○○向被告詢問、質疑，被告並表示不可能，是被告顯然係自行為販售海洛因之犯行無疑，被告上開辯詞，不足採信。
(三)販賣第二級毒品甲基安非他命予乙○○部份⒈證人乙○○迭於警詢、偵查證稱：曾向被告購買2次毒品
甲基安非他命，每次各500元，都是到被告家前面的廣場完成交易等語；再於原審審理作證時證稱：其印象中跟被告拿過2次甲基安非他命是有成交的，各500元，每次數量只有一點點，均一次就施用完畢等語（分別參警卷第14頁、偵卷第75頁及原審卷第173頁反面至第174頁）。其中對該二次交易時間之證述雖先於警詢中證稱係於94年7月24日及28日交易；嗣於偵查中改稱係於94年7月18日或19日及同年月28日交易；再於原審審理時證稱應係於94年7月17日及28日交易，前後證述之交易時間略有不同，惟按人之記憶本有因注意力及記憶力不同而不完整及遺忘之缺陷，隨著時間的經過會漸趨模糊，尤其對案發經過之細節更容易模糊淡忘，而導致陳述相互不一，倘其主要陳述一致，仍應得採為裁判之基礎。本院審酌⑴證人乙○○為毒品吸食者，購買毒品施用次數非少，故雖可能記憶向特定人購買之次數及金額，但在無其他資料提示下，對購買之時間實難期待其均為正確無誤之記憶及證述，更何況本案警詢時距離交易日已逾一個月；⑵證人雖於警詢時證稱如上揭之購買毒品時間，但已附註「時間已忘記」等字於筆錄上（參警卷第14頁），可知證人於警詢時所述之時間應僅是一個大概之時間；⑶經原審逐一提示證人於94年7月17日、24日、28日及30日與被告通聯之通訊監察譯文供其仔細閱覽後，證人已明確證稱：其與被告完成交易之二次為94年7月17日及28日，至於24日、30日其詢問後並未前去購買等語（參原審卷第174頁、175頁反面）及⑷證人最後依照通訊監察譯文所確定之交易時間，與其於警偵訊所述時間或相同、或僅相差一、二日等情，本院認其先前證述之時間應僅是對交易日期記憶上之不精確，尚不得因此遽認其證言不足採。
⒉況細核卷附之通訊監察譯文，被告確實分別於94年7月17
日下午1時27分及28日晚上10時19分以其使用之0000000000號行動電話撥打被告之0000000000號行動電話，表示要拿「男生」、「硬的」，而所謂「男生」及「硬的」均是指安非他命，業據證人證述明確，復為被告所自承（分別參原審卷第171頁反面、第202頁），且被告亦承認於上開時間與證人聯絡及聯絡內容如通訊監察譯文之事實（參原審卷第201頁至第203頁），則證人乙○○於該二時間確以電話與被告聯絡以取得甲基安非他命之事實，應堪確定。
至其買賣之金額，上開通訊監察中，乙○○與被告在上開94年7月17日下午1時27分及28日晚上10時19分之通聯中，雖分別提及「要1張」、「拿1張」等言詞，被告及證人乙○○又均解釋所謂「1張」是指1千元之意思，但證人乙○○於原審結證稱：「（7月17日那通）雖然電話中說要1張，但因為沒有那麼多錢，我實際是拿500元」、「7月28日那通，，雖然講說要1千元，旦我印象中只有拿500元．．
．．但我總共跟他拿過2次甲基安非他命有成交，各500元」等語（見原審卷第174正、背面），所以上開通聯中雖曾約定購買1仟元之數量，但最終之成交金額為各500元，依罪證有疑利於被告之原則，應認定乙○○向被告購買上開2次甲基安非他命之金額，各為500元。
⒊至被告及辯護人雖以上開辯詞置辯，惟查：
⑴證人乙○○於原審審理中被告及辯護人詰問時雖曾證稱
係與被告合買安非他命等語，但因證人乙○○又證稱警偵訊所述（即向被告購買毒品之證言）均實在，故辯護人乃進一步詰問證人乙○○究係與被告合買毒品或向被告購買毒品，證人乙○○即證稱：因被告之前有說過合買的數量比較多，所以當我拿500元給被告，被告交付毒品給我時，我就以為是合買，但實際上是不是合買我不知道等語（見原審卷第172頁）；且 嗣復證 稱：我與被告電話聯絡時從未提到合買毒品之事，也不確定是否與被告合買毒品，我會跟被告拿安非他命是因為知道他那裡有安非他命，才跟他拿等語（見原審卷第173頁），是證人乙○○既係付錢予被告後即自被告處取得毒品，又不能確認係與被告合買，再參以監聽譯文之對話內容均是證人乙○○問被告有無甲基安非他命，根本未提及合買之事等情，是被告上開與證人乙○○合買毒品之辯詞，無足憑採。
⑵證人乙○○於查獲日尿檢報告雖無毒品施用反應，但證
人係於94年8月26日為警查獲，且其始終供稱最後一次施用日係94年8月18日，距採尿日已有8天之間隔，本不可能從尿液驗得施用毒品之陽性反應，且被告對證人乙○○確有施用甲基安非他命之犯行亦不爭執，再參以證人乙○○有施用第二級毒品甲基安非他命前科，復有其前案紀錄表可參，是證人乙○○有施用甲基安非他命之犯行，並有購買該毒品之需求，亦堪確定。
⑶證人乙○○上開證述核與通訊監察譯文之內容及記錄相
符，且被告亦不否認通訊偵查譯文之真正，已足證其證言之真實性，而非僅有證人證言之單一證據，故被告辯稱係證人報復之詞，及辯護人以證人因供出上游可獲得減刑，倘無其他證據可佐即不足採之辯詞，均屬無據。⒋綜上，證人乙○○於94年7月17日及28日分別至被告家前
的廣場向被告購買第二級毒品甲基安非他命各500元，應堪確定。
(四)又按目前社會上販賣毒品海洛因之犯罪型態不一，有所謂「大盤」、「中盤」、「小盤」販賣者，甚或零星交易者。在有較多量毒品交易之情形下，經深入查證，如機會掌握得宜，或可查獲與販賣毒品有關之毒品、販賣工具（諸如電子秤、帳冊、分裝袋等物）或多數知情或購買者等證人之證詞，以作為法院判決認定之依據，然如向大盤、中盤或小盤調貨再販賣予施用毒品之人，從中賺取差價者，亦合於販賣毒品之構成要件，惟此種販毒者手中調得之毒品旋即轉手，且交易方法簡單，在性質上非必須使用任何販賣工具，是以未查獲毒品、或磅秤等工具，並非即得為被告無販賣毒品行為之推論，故被告此部分主張不足為有利被告之認定，並不可採。
(五)本件被告否認意圖營利而販賣毒品之犯行，惟本院審酌：⒈被告坦承於上開時、地與證人戊○○有上開前往永靖鄉買
賣海洛因、上開在其住處交付海洛因給戊○○之事實，及上開時、地與乙○○交易之事實，但被告辯稱：僅係帶戊○○去永靖買貨，及戊○○是在其住處直接向藥頭買，與乙○○是合買，並未從中營利等語，但上開在被告住處之交易，本院認係被告與戊○○直接為之，並無第三人經手之情節，又與乙○○之上開交易並非合買等情，已如上述，又上開至永靖鄉交易之部分，雖係由被告帶戊○○前往永靖鄉交易，但戊○○因需購買海洛因而找上被告，至永靖鄉時間亦係被告單獨下車交易，戊○○購毒之價金係交給被告，海洛因亦係被告交付戊○○，其2人間之交易型態顯與買賣相當，又被告與乙○○之上開交易，亦係該2人直接為之，至於被告所交付之海洛因、甲基安非他命貨品來源，對於該交易關係中收取海洛因、甲基安非他命之證人戊○○、乙○○而言，並非重要事項，證人戊○○、乙○○亦稱不認識其來源，所以被告是以何種價金取得此上開交易之海洛因、甲基安非他命，證人戊○○、乙○○顯不知情，關於被告是否在上開交易中獲利，亦非證人戊○○、乙○○所得以知悉，衡諸我國查緝毒品海洛因及甲基安非他命之施用或販賣一向執法甚嚴，對於販賣毒品者尤科以重度刑責，販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、品質是否較佳、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；而購買毒品者通常亦無法探知販毒者賺取利潤幾何，是販賣毒品之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一；因海洛因及甲基安非他命均量微價高，販賣者自當對於可否獲取金錢利潤極為重視，茍非意圖販賣營利，焉有甘冒被處重刑而販賣之理，亦無甘冒重刑而帶無親無故之人前往購買海洛因之理，所以證人戊○○於原審雖改稱：
是請被告幫忙買等語，證人己○○上開證稱：戊○○叫被告帶他去購毒等語，應係避重就輕、迴護被告之詞，不足為有利被告之認定，被告辯稱：僅係帶戊○○去永靖買貨，及戊○○是在其住處直接向藥頭買，與乙○○是合買，等語，均係飾卸之詞，亦不足採。
⒉況本件被告自承購買海洛因之後均會摻入葡萄糖加以混合
，且扣案之分裝袋即分裝混合後之海洛因使用（參原審卷第200頁反面），雖其辯稱係供自己施用云云，惟依通訊監察譯文內容，證人戊○○及綽號「蕭仔」之人均曾因施用自被告處所購得之海洛因後未有應有之效果，而向被告質疑其所販售之海洛因摻入太多葡萄糖，被告並分別表示可以再去伊那邊試一下或承諾事後加以彌補（參卷附之通訊監察譯文），是被告購入純度較高之海洛因後，摻糖混合再加以分裝販售以賺取差價利潤，已堪認定。
⒊又被告自承伊購買甲基安非他命500元的量約可施用7、8
次（參原審卷第203頁），然證人乙○○則證稱其500元所購得之甲基安非他命只有一點點，大概施用不到2次，其均1次就用完了等語（參原審卷第173頁反面），且被告於原審復供承：「去永靖那天他毒癮發作，那時候他坐在我旁邊，車子是我開的」等語（見原審卷第114頁），被告果未圖利，應無浪費交通及電信費用之理，是被告賤買貴賣而賺取販賣甲基安非他命之差價利潤，亦可確定。綜上，本件被告販賣海洛因及甲基安非他命，確有營利之意圖，堪予認定。
(六)此外，復有0000000000號之MOTOROLA廠牌行動電話1支（含SIM卡1張）、分裝袋11個扣案可佐。
(七)被告及其辯護人雖於本院本審再聲請傳喚證人戊○○、乙○○云云，但該2證人已在原審及本院前審到庭結證並接受詰問，被告及其辯護人又未釋明再度傳喚之待證事項與其以前之作證事項有何不同，本院認該2證人已無再度傳喚之必要，附此敘明。
(八)綜上所述，本案事證已臻明確，被告上開販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯行堪以認定，應依法論科。
(九)被告於本院本審審理時雖供出其藥頭是 張政宜 云云，但未指出年齡、住址或其他足供識別之特徵，且其以前均稱其前手是鳥頭阿筆、黑奇云云，所述亦不完全相同，實際上亦未能因其此部分供述因而破獲其前手毒品來源，無從依毒品危害防制條例第17條規定予以減刑，附此敘明。
三、按被告行為後，刑法及刑法施行法業於94年2月2日總統以華總一義字第09400014901號令修正公布，並於95年7月1日施行（下稱新刑法，修正前刑法下稱舊刑法），參酌最高法院95年5月23日刑事庭第8次會議決議，新刑法第2條第1項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新刑法施行後，應適用新刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。另於比較時應就罪刑有關之連續犯以及累犯加重暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減比例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較。本案涉及法律變更之部分經附表所示比較新舊刑法之規定，以舊刑法有利於被告，依新刑法第2條第1項前段規定，自應適用最有利於被告之舊刑法，合先敘明。
四、論罪科刑
(一)核被告所為如犯罪事實(一)(二)所示之犯行，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品海洛因罪，所為如犯罪事實(三)所示之犯行，係犯同條例第4條第2項販賣第二級毒品甲基安非他命罪。被告持有第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命之目的既在供己販賣之用，則其持有第一級毒品、第二級毒品之低度行為應為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告先後多次販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯行，均時間緊接，所犯分別係構成要件相同罪名，顯各係基於概括犯意反覆為之，各為連續犯，均應依刑法第56條之規定以一罪論，除販賣第一級毒品罪中死刑、無期徒刑之法定本刑依法不得加重，及販賣第二級毒品罪中無期徒刑之法定本刑依法不得加重外，其他之法定本刑應予以加重其刑。又其所犯上開販賣第一級毒品及販賣第二級毒品二罪間，犯意各別，罪名有異，應予分論併罰。被告前開犯罪事實(二)中販賣第一級毒品海洛因予「蕭仔」1次之犯行，雖未據檢察官起訴書中載明，惟該部分犯行與檢察官起訴書所載販賣第一級毒品海洛因經本院論罪部分，有連續犯裁判上一罪之關係，自為起訴效力所及，應由本院併予審理，附此敘明。又查被告有犯罪事實欄所載前科犯行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表乙紙附卷可稽，其受此有期徒刑執行完畢後，5年以內再故意犯有期徒刑以上之罪，除販賣第一級毒品罪中死刑、無期徒刑之法定本刑依法不得加重，及販賣第二級毒品罪中無期徒刑之法定本刑依法不得加重外，其他法定本刑應依累犯規定遞予加重其刑。
本院認被告雖有上開多次販賣第一級毒品海洛因之犯行，惟按被告長期以來即有多次施用毒品罪，經科刑確定之紀錄，且執行完畢，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表一份在卷可稽，足證被告長期以來均受毒品所束縛，故罹犯此部分犯罪，且其販賣之對象及數量均甚少，犯罪所得微薄，只因一時貪念失慮，致觸法定刑最低為死刑或無期徒刑之重典，其犯罪情節相對於長期、大量販賣毒品之真正毒梟而言，對於社會秩序與國民健康之危害程度，顯然較輕，倘亦依原法定刑論處，不免過苛，且無從與真正長期、大量販毒之惡行區別，是以本院認對被告縱處以法定最低度刑，猶嫌過重，有法重情輕之情形，認被告犯罪情狀尚堪憫恕，爰依刑法第59條之規定（新法第59條之規定，為法院就刑之酌減審認標準見解之明文化，非屬法律之變更），酌量減輕其刑。⑴原審關於販賣第二級毒品部分，依上開事證，適用毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、修正前第56條、修正前第47條，並審酌被告所為造成毒品流通氾濫，嚴重戕害國民身心健康，對於社會治安負面影響甚鉅，及其犯罪之方法、手段，販賣毒品次數，犯後仍飾詞辯解，不思悔改等一切情狀，量處如原審判決主文所示之刑，並將販賣第二級毒品所用之物即扣案之MOTOROLA行動電話壹支（不含SIM卡）、販賣第二級毒品所得1千元，依毒品危害防制條例第19條第1項之規定沒收之，及諭知上開1千元如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，原審就此部分雖未及比較適用刑法修正前後之規定，惟修正後之規定係以適用行為時法為原則，因此原判決雖未及比較適用，然上訴本院後，經比較新舊法，行為後之法律並非較有利於行為人，仍應適用行為時法，則原判決適用行為時法即無不當，自不構成撤銷之事由。經核原審此部分認事用法均無不合，其量刑亦屬妥適【按販賣第二級毒品之罪法定刑既經立法機關衡量立法當時之刑事政策及社會需要通過立法，並規定「販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑－－－。」，而刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪有特殊之原因，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定最低度刑期仍嫌過重者始有其適用。本件被告販賣第二級毒品部分，其法定最低本刑為7年有期徒刑，在客觀上實無足認宣告法定最低度刑期仍嫌過重之情形，即無何可憫恕之處，是縱其販賣之次數不多，所得金額非巨，非屬一般之大毒梟，本院認此部分亦無該條之適用（最高法院92年度台上字第3020刑事判決意旨參見）】，被告以否認犯行為由上訴，為無理由，應予駁回。⑵另原審就上開販賣第一級毒品部分，認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟如前所述，被告長期飽受毒品所束縛，且所販賣第一級毒品之對象及數量明顯非大毒梟可比等情，應有刑法第59條，酌減輕其刑之適用，原審認被告客觀上並無足同情之處，無刑法第59條酌減輕其刑之適用，尚有未洽，雖上訴人即被告已否認犯行為由上訴，為無理由，但原判決既有上開違誤，本院就此部分自應予以撤銷改判，此部分爰審酌被告所為固影響國民身心健康，惟其犯罪次數及及犯罪所得均甚少，所造成之危害有限，及其犯罪之方法、手段，並犯後飾詞辯解等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，並與上訴駁回部分（販賣第二級毒品）所處有期徒刑，定其應執行刑。
(二)扣案之分裝袋11個，被告於本院雖辯稱：係伊大姐種花裝種子及肥料所用云云，惟被告業於原審供稱：「分裝袋11個是我買毒品海洛因以後，要摻一點糖稀釋以後在加以分裝用的」等語（見原審卷第200頁反面），核與證人乙○○曾於94年7月28日上午11時16分，證人乙○○以上開電話與被告聯絡，告知被告其友人表示不知被告摻了什麼，都沒有效等情相符，本院認應係被告所有，供其販賣海洛因分裝所用，扣案之MOTOROLA廠牌行動電話1支（原插用0000000000號SIM卡），均為被告所有，供其對外聯絡販賣第一、二級毒品之用，均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定沒收之。再按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯販賣毒品罪者，其犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義。故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨（最高法院91年度台上字第2419號判決意旨可供參照）。茲被告販賣第一級毒品所得8500元、販賣第二級毒品所得1000元，雖未扣案，仍應依上開說明及毒品危害防制條例第19條第1項之規定予以宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
(三)至扣案之門號0000000000號SIM卡，依國內電信公司定型化契約之約定，該晶片卡之所有權仍屬電信公司所有，申請人僅因承租門號而取得使用權，而毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，並無如同條例第18條第1項所定（不問屬於犯人所有與否，沒收之）之明文，故應屬相對沒收主義之立法，其應沒收之物，應以屬被告所有者為限（最高法院93年度台上字第462號判決參照），準此，上開SIM卡既非屬被告所有之物，且非屬違禁物，核與沒收之要件不符，爰不予宣告沒收。另扣案之球型玻璃吸管10支、空塑膠袋1個及0000000000行動電話1支，被告否認與販毒有關，本院審酌並無證據足證此等扣案物與前開販毒行為有何直接關聯，且被告又有施用海洛因及安非他命之犯行，而上開球型玻璃吸管10支、空塑膠袋1個又係施用毒品常用之工具等情，認被告所辯非不足採，自無從併予宣告沒收，附此敘明。
四、至證人乙○○雖證稱於94年7月24日及30日以電話向被告詢問是否有毒品甲基安非他命時，被告均答稱有，並有通訊監察譯文可佐，惟證人乙○○復證稱因未籌到錢，故該二次均未完成交易等語，是依上開通訊監察譯文，僅足證證人乙○○有詢問，是否有甲基安非他命，並無何進一步為交易金額、地點之約定，顯無積極證據足資證明被告有為此部分販賣第二級毒品犯行，是本院認不能僅以證人乙○○上開證述認定被告犯有本部分販賣第二級毒品罪，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條前段、修正前第
56條、修正前第47條、刑法第59條、修正前第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中華民國96年7月31日
刑事第九庭審判長法官陳筱珮
法官趙春碧法官余仕明上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官林玉惠中華民國96年8月2日附表：
┌─────┬───────┬────────┬──────┐│比較條文│舊刑法於本案適│新刑法於本案適用│依從舊從輕原│││用之法律效果│之法律效果│則比較結果│├─────┼───────┼────────┼──────┤│刑法第47條│應適用累犯規定│應適用累犯規定，│比較新舊法，│││，加重本刑至2│加重本刑至2分之1│不生有利不利│││分之1││於被告之問題│││││，舊法之規定│││││未較有利於被│││││告│├─────┼───────┼────────┼──────┤│刑法第56條│應適用連續犯規│刪除連續犯規定，│適用舊刑法較│││定，加重本刑至│連續犯之數個犯罪│有利於被告│││2分之1│行為，依新法應數│││││罪併罰││├─────┼───────┼────────┼──────┤│刑法第51條│宣告多數有期徒│宣告多數有期徒刑│適用舊刑法較││第5款│刑者，於各刑中│者，於各刑中之最│有利於被告│││之最長期以上，│長期以上，各刑合││││各刑合併之刑期│合併之刑期以下，││││以下，定其刑期│以下，定其刑期││││但不得逾二十年│但不得逾三十年││├─────┼───────┼────────┼──────┤│刑法第64條│死刑減輕者，為│死刑減輕者，為無│適用舊刑法較││第2項│期徒或為15年以│期徒│有利於被告│││下12年以上有期│││││徒刑│││├─────┼───────┼────────┼──────┤│刑法第65條│無期徒刑減輕者│無期徒刑減輕者，│適用舊刑法較││第2項│，為7年以上有│為20年以下、15年│有利於被告│││期徒刑│以上有期徒刑│││││││├─────┴───────┴────────┴──────┤│綜合比較結果：以適用舊刑法較有利於被告，故本案應一體適用舊││刑法。│└─────────────────────────────┘