裁判字號：最高法院96年台上字第1567號刑事判決
裁判日期：民國96年03月23日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十六年度台上字第一五六七號上訴人甲○○選任辯護人 林基豐 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十五年十二月二十一日第二審判決（九十五年度上重訴字第三四號；起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署九十四年度偵字第六七一四號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○明知海洛因及甲基安非他命業經毒品危害防制條例列為第一級毒品、第二級毒品管制，不得非法販賣，竟基於販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命以賺取差價牟利之概括犯意，先向真實姓名不詳，綽號「鳥頭 阿筆 」之成年人購入海洛因，再加入葡萄糖混合分裝後加以販售或提高價格販售，且向「鳥頭阿筆」及綽號「黑奇」等不詳姓名成年人購入甲基安非他命，再以較高價格轉售。於民國九十四年七月二十七日晚上十時許，上訴人帶同 劉偉哲 前往彰化縣永靖鄉，由上訴人下車向「鳥頭阿筆」購買海洛因後，○○○鄉○○路旁，以新台幣（下同）二千元之價格，販賣海洛因一小包（重約０．二公克）予劉偉哲；另於九十四年七月二十八日下午二時二十五分，由劉偉哲以0000000000號行動電話撥打上訴人使用之0000000000號行動電話聯絡後，劉偉哲即前往上訴人位在彰化縣○○鎮○○路之住處，由上訴人以二千元之價格，販賣海洛因一小包（重約０．二公克）予劉偉哲。又於九十四年七月二十八日凌晨三時十五分，由 江富 葕以0000000000號行動電話代其姓名年籍不詳之友人「 蕭仔 」與上訴人聯絡後，上訴人即在同日凌晨四時許，在其上揭住處外，以四千五百元之價格，販賣海洛因四分之一錢予「蕭仔」。另分別於九十四年七月十七日下午一時二十七分及同年月二十八日晚間十時十九分， 江富葕 與上訴人聯絡後，由上訴人在其上揭住處外，各以五百元之價格，連續販賣甲基安非他命予江富葕二次等情。因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍依修正前刑法連續犯之規定，分別論處上訴人連續販賣第一級毒品、連續販賣第二級毒品罪刑（均累犯）。固非無見。
惟查：㈠判決不載理由者，當然違背法令。所謂判決不載理由，係指依法應記載於判決理由內之事項不予記載，或記載不完備者而言，此為刑事訴訟法第三百七十九條第十四款上段之當然解釋。而有罪之判決書，對於被告有利之證據不採納者，應說明其理由，復為刑事訴訟法第三百十條第二款所明定。故有罪判決書對於被告有利之證據，如不加以採納，必須說明其不予採納之理由，否則即難謂非判決不備理由之違法。原判決認定上訴人於九十四年七月二十七日晚間十時許，意圖營利，販賣海洛因一包（重約０．二公克）予劉偉哲，而有販賣第一級毒品之犯行。固於理由貳、㈠⒊⑵說明上訴人所為與劉偉哲合資購買海洛因之辯解，並不足以證明為真云云。然關於劉偉哲如何於九十四年七月二十七日晚間十時許取得海洛因一節，劉偉哲先於警詢中陳稱「是向一名綽號『 春富 』的男子所購買，是在九十四年七月二十七日晚上二十二時許，在彰化縣○○鄉○○路邊，以二千元購買海洛因一包，約０．二公克」（警局卷第九頁）；於偵查中具結後亦證稱曾在上揭處所以二千元向上訴人購買重量約０．二公克之海洛因等語（偵查卷第五十頁）。然嗣於第一審則改稱「（你的毒品從何來）朋友幫我買的」、「（你請過庭上這位被告幫你買過）是」、「（你如何請他幫你買）通過電話，說要我去找他，去找他以後直接當面跟他講說請他幫我買海洛因，他就帶我去永靖那邊找一個人，那個人我不認識」、「（發生過幾次）一次而已」、「（這次發生的時間）不記得了，不是今年，是去年九十四年八月，去永靖的時間是晚上」、「（你如何去）別人載我們去的，不是被告，應該是他朋友，共三個人一起去」、「（請你描述你們三人買毒品情況）不知道是誰先拿錢給賣毒品的人，賣毒品的人就把毒品交給被告或者是開車的人，然後就回家了。在回家的車上，開車的人就拿海洛因給我，祇拿一點點給我」、「（他們在車上有打開分裝）沒有，他給我一包就祇有一點點」、「（你怎麼知道可以跟被告拿到毒品）是 江芳城 講的」、「（你跟江芳城如何認識）認識很久了，他是五十五年次。我遇到江芳城，他叫我，他說他認識我，然後就找我去找被告，然後我們三人就一起去永靖拿貨，就是剛剛講說去永靖買毒品的那一次，然後我就知道被告有毒品可以拿。」（第一審卷第一０九、一一二頁）；於原審則證稱「（你於中山路邊的時候，海洛因何人交給你的）被告的朋友，但我不認識那個人」、「（當時錢交給何人）交給他的朋友」、「（七月二十七日幾個人去買毒品）三個人。我、被告、 阿城 」云云（原審卷第一七九頁反面、第一八０頁正反面）。劉偉哲似自第一審時已改稱經江芳城介紹請上訴人幫忙購買海洛因，與其於警詢、偵查中所為向上訴人購買海洛因之陳述，並非一致。而上訴人雖坦承偕同劉偉哲前往永靖鄉購買海洛因，然似始終否認具有販賣營利之意圖。且稽之卷附通訊監察譯文內容，似亦無與此部分購買海洛因相關之通話內容可參（偵查卷第一０四頁至第一二四頁）。再上訴人所為與劉偉哲合資購買海洛因之辯解，縱非可信，論理上似亦不足憑以認定劉偉哲所為由上訴人幫忙購買海洛因之證詞為不實。原判決以上訴人自承曾帶同劉偉哲前往永靖鄉購買並交付海洛因及其所為合資購買海洛因之辯解並非可採，遽依劉偉哲在警詢及偵查中之證詞，認定上訴人於九十四年七月二十七日販賣海洛因予劉偉哲，論理上之說明，自有未足，非無理由不備之違法。㈡審理事實之法院，對於案內一切證據，除認為不必要者外，均應詳為調查，然後基於調查所得之心證，以為判斷事實之基礎。如有應行調查之證據未經依法調查，或證據雖已調查而其內容尚未明瞭，遽行判決，均屬應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。原判決事實欄㈢記載上訴人連續以五百元之價格，販賣安非他命予江富葕等情，依理由貳、㈢⒈之說明，係以江富葕於警詢、偵查及第一審之證詞及上訴人與江富葕之間通訊監察譯文為其論據。查有關江富葕向上訴人購買安非他命之價格一節，江富葕雖於警詢、偵查及第一審證稱以五百元向上訴人購買安非他命云云。然依卷附通訊監察譯文記載，江富葕於九十四年七月十七日下午十三時二十七分一秒，以0000000000號行動電話與上訴人聯絡，江富葕表示「春富，我是阿煙啦，你那裡有男生的嗎？我要一張，我現在過去喔！」上訴人則表示「好啦。」九十四年七月二十八日晚間二十二時十九分五十七秒，江富葕再以同上電話向上訴人表示「我阿煙啦，我朋友要拿一些硬的（安非他命）。」上訴人答稱「我這裡沒有，要現買。」江富葕再表示「才五百元而已。」上訴人則稱「要等一下。（旁音─你那裡有嗎？）……拿一張好了，那是我朋友的。」江富葕再答稱「好啦，拿一張。」（偵查卷第一０六、一二一頁）。而有關上揭通話內容用語一節，上訴人於偵查中供稱「男子是指安非他命，一張指一千元。」（偵查卷第十七頁），證人江富葕於第一審亦證稱「（你說你要拿一張是什麼意思）是錢，一千元的意思。」（第一審卷第一七一頁反面）。若均無訛，江富葕似係向上訴人各購買價格一千元之安非他命。而上訴人販賣予江富葕安非他命之價格為何，關係上訴人所實施販賣第二級毒品犯罪事實之認定，亦攸關此部分犯罪所得財物沒收之金額，自有究明之必要。原審未予勾稽釐清，逕依江富葕之陳述，認定上訴人每次販賣安非他命之價格均為五百元，並於主文內諭知因販賣第二級毒品所得之一千元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，自有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。以上或為上訴意旨所指摘，或屬本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。至原判決關於上訴人販賣第二級毒品不另為無罪諭知部分，本乎審判不可分之原則，併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十六年三月二十三日
最高法院刑事第九庭
審判長法官洪清江
法官石木欽法官李伯道法官林勤純法官陳晴教本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年三月二十八日
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