臺灣高等法院臺南分院95年度上訴字第389號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院95年上訴字第389號刑事判決

裁判日期：民國95年07月12日

裁判案由：竊盜

臺灣高等法院臺南分院刑事判決95年度上訴字第389號
上訴人即被告庚○○上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣臺南地方法院94年度訴字第1579號中華民國95年3月7日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署94年度偵字第1286號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
庚○○以犯竊盜罪為常業，累犯，處有期徒刑貳年。扣案之鑰匙（於鑰匙標籤上有以螢光筆為標記者）壹支沒收。
事實
一、庚○○於民國（下同）九十二年間曾因犯竊盜罪，經臺灣臺南地方法院以九十二年度營簡字第二五四號判處有期徒刑三月，如易科罰金，以三百元折算一日確定，並於九十三年五月五日期滿執行完畢；竟仍不知悔改，基於意圖為自己不法之所有並以犯竊盜罪為常業之犯意，自九十三年九月底某日起至九十四年二月十四日下午二時三十分許止，連續於如附表所示之時、地，趁屋內無人之際，未經如附表所示己○○等人之同意，先後以徒手或用自備之鑰匙開啟大門進入渠等住宅（侵入住宅部分均未據出告訴）之方式，分別竊取如附表所示之現金、水果、礦泉水、香煙及沙拉油等財物多次；並於得手後均供己花用，並恃以維生，而以之為常業（歷次竊盜之時間、地點、被害人、行為態樣、竊得財物等詳如附表所示）。嗣庚○○於附表編號十所示時、地，以附表編號十所示方式（侵入住宅部分亦未據告訴），竊得如附表所示之現金新臺幣（下同）一百三十元後，為屋主壬○○發覺，遂騎乘牌照號碼ＹＫＫ─四五九號重型機車逃逸，嗣因唯恐遭人發現上開竊盜行為，乃至臺南縣警察局麻豆分局六甲分駐所，欲謊報上開機車失竊，惟尚未經警方受理前，即為同在該分駐所報案之壬○○發覺而查獲，並扣得其所有之鑰匙五支。
二、案經丁○○○就竊盜部分提出告訴及由臺南縣警察局麻豆分局報告臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意；刑事訴訟法第一百五十九條之五定有明文。查本件認定事實所引用之證據方法（包括證人之證述及文書等物證），已經本院於審理時提示被告庚○○表示無意見（見本院卷第37、49至52頁），揆諸前揭說明，可認為同意作為證據；而本院審酌該等陳述及文書等物證作成時之情況，認為適當，自得採為證據。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠查本案被告庚○○確有自九十三年九月底某日起至九十四年
二月十四日下午二時三十分許止，連續於如附表所示之時、地，趁屋內無人之際，未經如附表所示己○○等人之同意，先後以徒手或用自備之鑰匙開啟大門進入渠等住宅（侵入住宅部分均未據己○○等人提出告訴）之方式，分別竊取如附表所示之現金、水果、礦泉水、香煙及沙拉油等財物多次（歷次竊盜之時間、地點、被害人、行為態樣、竊得財物等詳如附表所示），並於得手後均供己花用；嗣庚○○於附表編號十所示時、地，以附表編號十所示方式，竊得如附表所示之現金一百三十元後，為屋主壬○○發覺，遂騎乘前揭重型機車逃逸，嗣因唯恐遭人發現上開竊盜行為，乃至臺南縣警察局麻豆分局六甲分駐所，欲謊報上開機車失竊，惟尚未經警方受理前，即為同在該分駐所報案之壬○○發覺而查獲之事實，已據被告庚○○於原審及本院審理時坦承無訛在卷（原審卷第57至62頁，本院卷第38至40、54頁），核與證人即被害人己○○、戊○○、癸○○、辛○○、 黃陳阿 時、丁○○○、乙○○、甲○○○、丙○○及壬○○分別於警詢時證述被竊之情節相符（見警卷第07至32頁，原審卷第64至65頁）；並有扣押書、臺南縣警察局麻豆分局刑案現場照片共四十四張附卷及鑰匙五支扣案可稽（見警卷第32-1、35至56頁）；且經核上開補強證據已足資證明被告於審理中所為之任意性自白應具有相當程度之真實性，而確信被告前述自白之犯罪行為與事實相符。是以被告如附表編號一至十所示之竊盜犯行，事證明確，堪以認定。
㈡至檢察官於起訴書附表所載：即編號四之竊盜財物欄為「零
錢（數目不詳）」；附表編號六之竊得財物欄為「葡萄一串」，另於附表編號十所示時、地，被告未竊得任何財物等語。按被告於附表編號四部分所竊盜財物為「現金二百餘元」；附表編號六所竊得財物則有「現金一千元、葡萄三串、芒果三顆及芭樂一袋」；至於附表編號十之部分則竊得「現金一百三十元」等節，已據被告庚○○於原審審理時坦承不諱在卷（見原審卷第59至62頁），而證人辛○○、丁○○○及壬○○於警詢時亦分別證述：「我（即辛○○）失竊零錢，零錢放在房間抽屜」（見警卷第29頁）；「我（即丁○○○）除現金失竊外，尚失竊葡萄三串、芒果及芭樂各一袋」（見警卷第32頁）；「我（即壬○○）於案發當日，住宅有遭竊致生損失」（見警卷第20頁）等語在卷；復有刑案現場照片附卷可參（見警卷第36及46頁）；經核被告此部分於審理中所為之任意性自白應具有相當程度之真實性，而確信與事實相符；是以被告於附表編號四部分所竊盜財物為「現金二百餘元」；附表編號六所竊得財物則有「現金一千元、葡萄三串、芒果三顆及芭樂一袋」；亦堪認定，併此敘明。
㈢按刑法上所謂常業犯，係指反覆以同種類之行為目的之社會
活動職業性犯罪而言，亦即恃犯罪以維生，縱令同時兼操持其他職業，仍無礙其為常業犯罪，非謂常業犯必須別無其他正當職業始克構成（最高法院82年度台上字第2071號判例參照）。又按刑法上所謂常業犯，係指反覆以同種類行為為目的之社會活動之「職業性」犯罪而言；易言之，按常業犯係以犯罪行為為生活之職業，恃之以維生，因之常業犯就其犯意而言，係以同一犯罪行為恃以維生之意思，反覆為之，具有同一不變犯意之連續性，就其犯罪行為客體內涵觀察，客觀上必須具有相當時間之連續性及可確定性，足以為生活之職業，因之對於客觀上以偶發、短暫性未具有相當時間延續性及可能性之事件，作為犯罪行為客體內涵者，因犯罪行為客體內涵客觀上不具延續性及可確定性，既不足以為生活之職業，自不足恃之維生，不能論以常業犯（最高法院89年度台上字第2742號判決參照）。經查本件被告於原審審理時已自承：「因我沒錢吃飯、看病，所以偷別人東西過生活」等語無訛在卷（見原審卷第62頁），再參諸被告此次自九十三年九月底某日起至九十四年二月十四日止，不到五個月期間，所犯竊盜次數合計多達十次，且九十三年十月份甚而行竊五次；另之前自七十六年起亦有多次竊盜前科，則有「臺灣高等法院被告前案紀錄表」一份在卷可稽（見本卷第15至22頁）以察；顯見被告有賴竊盜所得維生之意，且客觀上亦有反覆多次竊盜之事實，應堪認定。而此益徵被告確實係藉竊取他人財物之方式營生，並以之為常業，殆無疑義。
二、按本件被告庚○○所犯十次竊盜犯行，經檢察官以常業竊盜一罪起訴，本院審理結果，亦認為構成常業竊盜罪，雖九十五年七月一日修正施行之刑法，已刪除第三百二十二條常業竊盜罪之規定，但本件被告所犯本罪之時間均在刑法修正施行前，而當時常業竊盜罪，其法定本刑為一年以上七年以下有期徒刑，刑法修正後，因常業犯已經刪除，應將所犯竊盜罪分論併罰，合併計算其法定最高本刑為有期刑徒刑五十年，較原常業犯之法定刑為重，依刑法第二條第一項之規定比較結果，應適用較輕之修正前刑法第三百二十二條而論以常業竊盜罪。從而被告庚○○以行竊恃為生活，核其所為係犯刑法第三百二十二條之常業竊盜罪。又按凡以竊盜為常業者，無論其行為該當普通竊盜或加重竊盜，均應適用刑法第三百二十二條之法律上實質一罪；被告庚○○就附表編號及所示之犯行，雖係犯加重竊盜罪，惟此部分屬常業犯之實質上一罪，爰不就此部分再論以加重竊盜罪。另被告於九十二年間曾因犯竊盜罪，經臺灣臺南地方法院以九十二年度營簡字第二五四號判處有期徒刑三月，如易科罰金，以三百元折算一日確定，並於九十三年五月五日期滿執行完畢，有「臺灣高等法院被告前案紀錄表」一份在卷可稽（見本卷第20頁），其於執行完畢後五年之內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，不論依修正前之刑法第四十七條，或修正後之刑法第四十七條第一項之規定，均構成累犯，對被告而言，並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應逕依修正前之刑法第四十七條，論以累犯，並加重其刑。
三、原審以被告事證已臻明確，因予論罪科刑，固非無見。惟按刑法已於九十四年二月二日修正公布將刑法第三百二十二條常業竊盜罪予以刪除，並自九十五年七月一日施行；本件被告所犯本罪之時間均在刑法修正施行前，因刑法修正後，常業犯已經刪除，應將所犯竊盜罪分論併罰，惟合併計算其法定最高本刑已較原常業犯之法定刑為重，依刑法第二條第一項規定比較結果，應適用較輕之修正前刑法第三百二十二條而論以常業竊盜罪。原判決就此部分未及說明比較適用之理由，尚有未洽。被告上訴意旨指摘原判決量刑過重為不當，固無理由；惟原判決既有可議，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告犯後已坦承犯行，態度尚佳，竊盜所得利益亦非鉅，惟其前已有多次竊盜前科，仍再犯本件竊盜罪，素行顯然不良，且甫於九十二年間因竊盜案件，經原審法院判處有期徒刑三月確定在案，猶不知自我約束，以正當途徑賺取費用，竟又多次竊盜財物以之為常業，絲毫不具尊重他人財產權之基本觀念，並造成社會及他人之危害與不安，惡性非輕，實不應輕縱等一切情狀，仍量處有期徒刑二年，以資懲儆。再者，扣案之鑰匙五支，經原審法院提示予被告辨認結果，被告已陳明均係其所有之物，並以螢光筆在其中一支鑰匙之標籤上為標記，指明該支鑰匙即其用以犯如附表編號十之物（見原審卷第59頁）等語，則扣案之標籤上以螢光筆為標記之鑰匙一支，自屬被告所有，供犯罪所用之物，應依刑法第三十八條第一項第二款之規定宣告沒收（對被告而言，亦無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題）；至扣案之其餘四支鑰匙，固為被告所有之物，惟其已堅決否認係供本案犯罪所用之物，此外復查無其他積極具體證據足資證明確係供其犯罪所用之物，爰不併予宣告沒收。
參、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二條第一項前段、修正前刑法第三百二十二條、刑法第四十七條、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官吳忠賢到庭執行職務。
中華民國95年7月12日
刑事第三庭審判長法官陳義仲
法官宋明蒼法官張世展以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。
其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官魏芝雯中華民國95年7月13日附錄：本判決論罪條：
中華民國刑法第322條以犯竊盜罪為常業者，處1年以上7年以下有期徒刑。
附表：
┌──┬────┬─────┬────┬───┬─────────┬────┐│編號│時間│地點│行為態樣│被害人│竊得財物│備註│││(民國)││││││├──┼────┼─────┼────┼───┼─────────┼────┤│一│民國九十│臺南縣六甲│趁屋內無│己○○│新臺幣五百元│花用完畢│││三年○○○鄉○○路二│人之際進│（未提│││││底某日深│０八巷五號│入行竊│告訴）│││││夜某時許│己○○住宅││││││││內│││││├──┼────┼─────┼────┼───┼─────────┼────┤│二│民國九十│臺南縣六甲│趁戊○○│戊○○│礦泉水一箱（價值新│使用完畢│││三年十月│鄉水林村民│不注意之│（未提│臺幣一百二十元）││││中旬某日│族街四０號│際行竊│告訴）│││││二十時許│戊○○經營││││││││之大流通商││││││││店前│││││├──┼────┼─────┼────┼───┼─────────┼────┤│三│民國九十│臺南縣六甲│趁屋內無│癸○○│新臺幣三百元│花用完畢│││三年○○○鄉○○路二│人之際進│（未提│││││中旬某日│一五巷十號│入行竊│告訴）│││││中午十二│癸○○住宅│││││││時許│內│││││├──┼────┼─────┼────┼───┼─────────┼────┤│四│民國九十│臺南縣六甲│同上│辛○○│新臺幣二百餘元│花用完畢│││三年十月│鄉二甲村進││（未提│││││底某日二│化街四五號││告訴）│││││十二時許│辛○○住宅││││││││內│││││├──┼────┼─────┼────┼───┼─────────┼────┤│五│民國九十│臺南縣六甲│同上│黃陳阿│新臺幣六十元、衛生│現金花用│││三年十月│鄉七甲村七││時（未│紙二包（價值新臺幣│完畢、衛│││底某日二│甲街一二八││提告訴│五十元）│生紙使用│││十三時許│號 黃陳阿時 ││）││完畢││││住宅內│││││├──┼────┼─────┼────┼───┼─────────┼────┤│六│民國九十│臺南縣六甲│同上│ 陳林阿 │新臺幣一千元、葡萄│現金花用│││三年十月│鄉二甲村自││甜（提│三串、芒果三顆、芭│完畢、水│││底某日十│由街六八號││竊盜告│樂一袋│果食用完│││三時三十│丁○○○住││訴）││畢│││分許│宅內│││││├──┼────┼─────┼────┼───┼─────────┼────┤│七│民國九十│臺南縣六甲│同上│乙○○│新臺幣五百元│花用完畢│││三年○○○鄉○○路二││（未提│││││月底某日│０八巷一號││告訴）│││││二十二時│乙○○住宅│││││││許│內│││││├──┼────┼─────┼────┼───┼─────────┼────┤│八│民國九十│臺南縣六甲│同上│王 蕭素 │新臺幣一百元、香菸│現金花用│││三年十二│鄉水林村民││珍（未│一包│完畢、香│││月中旬某│族街三七八││提告訴││菸使用完│││日十時許│巷三十號王││）││畢││││ 蕭素珍 住宅││││││││內│││││├──┼────┼─────┼────┼───┼─────────┼────┤│九│民國九十│臺南縣六甲│同上│丙○○│新臺幣一百元、沙拉│現金花用│││四年○○○鄉○○路一││（未提│油一罐│完畢、沙│││七日二十│四七巷四三││告訴）││拉油使用│││二時許│號丙○○住││││完畢││││宅內│││││├──┼────┼─────┼────┼───┼─────────┼────┤│十│民國九十│臺南縣六甲│趁屋內無│壬○○│新臺幣一百三十元│㈠扣得鑰│││四年○○○鄉○○街二│人之際，│（未提││匙五支│││十四日十│五五巷二五│使用自備│告訴）││㈡竊得現│││四時三十│號壬○○住│鑰匙開啟│││金花用│││分許│宅內│大門後進│││完畢│││││入行竊││││└──┴────┴─────┴────┴───┴─────────┴────┘