裁判字號：最高法院96年台上字第3868號刑事判決
裁判日期：民國96年07月19日
裁判案由：偽造有價證券等罪
最高法院刑事判決九十六年度台上字第三八六八號上訴人台灣高等法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○
丙○○上列一人選任辯護人 邱群傑 律師被告乙○○男民國00年0月00日生
身分證統一編號：Z000000000住台北市○○區○○路○○○巷○○號3樓上列上訴人等因被告等偽造有價證券等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十六年四月三日第二審更審判決（九十五年度上更㈠字第四八八號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十二年度偵字第六四八九、六九一三、一○八三四、一一一九五號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○、丙○○部分撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理由
一、發回部分（即甲○○、丙○○部分）：本件原判決認定上訴人即被告（下稱被告）甲○○、丙○○有其事實欄二所載之犯行；被告甲○○另有其事實欄三所載之犯行。因而撤銷第一審關於甲○○、丙○○部分之判決。事實二部分，依行為時牽連犯規定，從一重改判論處甲○○、丙○○共同連續偽造公文書，足以生損害於公眾及他人（丙○○累犯）罪刑；事實三部分，亦依行為時牽連犯規定，從一重改判論處甲○○共同意圖供行使之用而偽造有價證券罪刑，固非無見。
惟查：㈠、修正刑法自民國九十五年七月一日施行後，新法第二條第一項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新法施行後，應適用新法第二條第一項之規定，為「從舊從輕」之比較。又基於罪刑法定原則及法律不溯及既往原則，行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限，必行為時與行為後之法律均有處罰之規定，始有新法第二條第一項之適用。而新法第十條第二項所稱公務員，包括同項第一款之職務公務員及第二款之受託公務員，因舊法之規定已有變更，新法施行後，涉及公務員定義之變更者，應依新法第二條第一項之規定，適用最有利於行為人之法律（參考本院九十五年五月二十三日、九十五年度第八次刑事庭會議決議一之㈠、㈡及二）。本件依檢察官起訴之事實，認甲○○原係台灣土地銀行東板橋分行（下稱土銀東板橋分行）襄理，為依據法令從事於公務之人員，於九十年
四、五月間夥同丙○○等人，以偽造之土地所有權狀等公文書及偽造之私文書等，向土銀東板橋分行冒貸詐得新台幣（下同）八百萬元（即原判決事實二部分）；及夥同乙○○等人，以偽造之台北縣政府基金專戶支票及偽造之私文書等，向土銀東板橋分行詐取五千三百二十萬元（即原判決事實三部分），而依貪污治罪條例第五條第一項第二款之公務員利用職務上機會詐取財物罪嫌，提起公訴。原審經審理結果，認為所謂公務員，係指：「一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者」而言。甲○○雖為土銀東板橋分行之襄理，惟其職務上所從事者乃有關銀行業務之私經濟領域活動，並非服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，本件事實二及事實三之行為不涉及公共事務，則甲○○於本件犯罪不具公務員身分，因認甲○○、丙○○所為，均係犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪（見原判決第二十四頁第二十四行至第二十五頁第三行、第二十七頁第六行至第十行）。然而，原判決所引用刑法第十條第二項，關於公務員之立法定義，係九十四年一月七日修正、同年二月二日公布，自九十五年七月一日施行之條文，原審於九十六年四月三日裁判時，並未依刑法第二條第一項規定為適用法律之比較，即逕依修正後規定裁判，自有判決不適用法則之違法。㈡、共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。如甲分別邀約
乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立。又共同正犯在其犯意聯絡範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對全部行為所發生之結果，共同負責，不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與（參考本院七十七年台上字第二一三五號、三十四年上字第八六二號、三十二年上字第一九○五號、二十八年上字第三一一○號判例）。原判決事實已認定，甲○○原為土銀東板橋分行之襄理；丙○○與乙○○、 吳三郎 （已歿）、 陳志輝 、 劉坤三 、 鄭英平 、 鄧本繼 （以上四人另案裁判）及綽號「 三毛 」、「 阿義 」者，均為以鄧本繼為首之詐騙集團成員，甲○○竟與該詐騙集團勾結，而為本件犯罪。於事實二部分，係由鄧本繼與丙○○、吳三郎、甲○○、「阿義」等人基於行使偽造公文書、私文書、特種文書及詐欺取財之概括犯意聯絡，以「三毛」所偽造「 陳文祥 」名義之身分證（其上有偽造內政部之公印文），假冒「陳文祥」名義與不知情者簽訂租賃契約，租用台北縣板橋市○○路○○○號一樓（下稱 莊敬路 建物、土地）及台北縣板橋市○○路○段○○○號二樓房屋，以莊敬路建物、土地作為冒貸之抵押物，以民生路房屋充為辦理冒貸之代書事務所，由丙○○假扮代書，旋於請領莊敬路建物、土地之登記簿謄本後，即先後偽造莊敬路建物及土地之所有權狀、最高限額抵押權九百六十萬元之土地及建物登記簿謄本、他項權利證書等公文書；及持用「陳文祥」名義身分證，假冒「陳文祥」名義偽造開戶申請書、印鑑卡、授信申請書、個人資料表、建物及土地買賣契約書、抵押權設定契約書、在職證明書、扣繳憑單、借據、切結書、取款憑條等私文書持以行使，甲○○則在土銀東板橋分行為內應，向土銀東板橋分行詐得八百萬元。於事實三部分，認定鄧本繼、甲○○、乙○○（乙○○於事實二部分業經第一審判刑確定，事實三部分詳後述）另行起意，基於詐欺取財及偽造有價證券之犯意聯絡，由鄧本繼偽造貼有陳志輝照片之「 謝甯馨 」身分證及偽刻「謝甯馨」名義之印章，並指示陳志輝、劉坤三、鄭英平，假冒「謝甯馨」名義以偽造文書方式，向戶政事務所辦理印鑑變更登記，冒領「謝甯馨」名義之印鑑證明，並於請領「謝甯馨」全戶戶籍謄本後，持偽造「謝甯馨」之身分證、印章前往台北銀行社子分行等多家銀行，以偽造私文書之方式開戶，甲○○則提供土銀東板橋分行之空白支票二張及台北縣政府基金專戶所簽發並已兌領，其付款人為土銀東板橋分行之八千元真正支票影本一張，經由乙○○轉交鄧本繼作為偽造上開基金帳戶支票之樣本，而由鄧本繼將該樣本交給有共同偽造有價證券犯意之「三毛」偽刻發票人之印章（即「 蘇貞昌 」、「 駱清季 公庫印鑑」、「 莊金裕 公庫專用印鑑」），鄧本繼另請不知情之刻印店偽刻支票受款人「建成水電工程股份有限公司」之印章。再由鄧本繼以前揭空白支票其中之一張，蓋用偽刻之發票人印章，以偽造台北縣政府在土銀東板橋分行之基金專用帳戶所簽發面額五千三百二十萬元，受款人為建成水電工程股份有限公司之支票一張（票號D00000000號、帳號642-0號），並在背面蓋用「建成水電工程股份有限公司」之印文。鄧本繼即與甲○○、乙○○基於行使該偽造支票之犯意聯絡，由鄧本繼與陳志輝、劉坤三、鄭英平在台北銀行社子分行附近見面，將上開偽造之支票及不法取得之「謝甯馨」存摺，交由知情之劉坤三會同鄭英平進入該銀行辦理付款之提示，經票據交換所交付土銀東板橋分行為匯兌審核，甲○○明知該支票為偽造，但基於共同之犯意，利用機會，故意讓該偽造支票審核通過，以此詐術使土銀東板橋分行陷於錯誤，將五千三百二十萬元匯入台北銀行社子分行「謝甯馨」之帳戶內。得手後，鄧本繼即指示陳志輝、劉坤三、鄭英平至台北銀行社子分行、陽信銀行社子分行之自動提款機，以「謝甯馨」名義之金融卡各領得現金十萬元合計為二十萬元，由鄧本繼當場與陳志輝、劉坤
三、鄭英平等人朋分。渠等確認前開票款已經入帳後，鄧本繼、陳志輝、劉坤三、鄭英平、乙○○等人即前往台北銀行社子分行前會合，由鄧本繼將偽造之「謝甯馨」存摺及印章交由陳志輝持入銀行內，假冒「謝甯馨」名義偽造提款單及匯款單，欲提領二千五百萬元轉匯大眾銀行大同分行一千萬元、陽信銀行社子分行一千五百萬元，惟銀行承辦員發覺新設之帳戶有鉅款進出而起疑，立即向土銀東板橋分行及台北縣政府查詢結果，得知該支票係屬偽造，乃報警處理等情。如果無訛，鄧本繼、丙○○、乙○○、吳三郎、陳志輝、劉坤三、鄭英平及綽號「三毛」、「阿義」者，既均為詐騙集團之成員，而甲○○與該詐騙集團勾結，提供銀行資料並擔任內應，共同為本件犯罪。其中事實二部分，供冒貸使用之「陳文祥」身分證，係由「三毛」偽造（其上有偽造內政部之公印文）；事實三部分，用以偽造台北縣政府基金專戶支票之印章，亦由「有共同偽造有價證券犯意之綽號『三毛』偽刻」（見原判決第三頁第五行至第六行、第七頁第八行至第九行）；另為詐取基金帳戶之五千三百二十萬元，已由陳志輝、劉坤三、鄭英平配合參與，持偽造之「謝甯馨」身分證，假冒「謝甯馨」名義辦理印鑑變更登記，冒領印鑑證明，在多家銀行冒名開戶，偽造提款單、匯款單，將詐得之金錢領出。甲○○、丙○○雖未參與每一階段之犯行，但原判決既認為甲○○、丙○○與其餘行為人，基於共同之犯意聯絡，各自分擔犯罪行為之一部，且已相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，即應對全部行為所發生之結果，共同負責。乃原判決理由卻說明：事實二、三所示偽造公文書上之公印，均係鄧本繼向「三毛」購得（按原判決事實並非如此認定，且事實三部分，已認定由有共同偽造有價證券犯意之「三毛」偽刻，見原判決第七頁第八行至第九行），且各該公文書上之公印文均係鄧本繼偽造，故無證據證明甲○○、丙○○與「三毛」或鄧本繼間，就偽造公印或公印文部分有犯意聯絡及行為分擔。另事實三所示，由陳志輝、劉坤三、鄭英平持偽造之「謝甯馨」身分證，假冒「謝甯馨」名義辦理印鑑變更登記，冒領印鑑證明，在多家銀行冒名開戶，偽造提款單、匯款單，將詐得之金錢領出，係鄧本繼與劉坤三、陳志輝、鄭英平之行為，並無證據足資證明甲○○有參與。因認「三毛」、鄧本繼、劉坤
三、陳志輝、鄭英平等人所分擔之行為，甲○○、丙○○無庸負責，而不另為無罪之諭知云云（見原判決第三十二頁第八行至第三十行）。其所為論斷，亦有違誤。㈢、有罪之判決書其宣示之
主文，與所載之事實及理由必須互相適合，否則即屬理由矛盾，其判決當然為違背法令。原判決事實認定，甲○○、丙○○與其餘共犯所偽造之公文書，均已持以行使；理由亦說明，偽造之低度行為應為行使之高度行為所吸收，僅論以行使之罪（見原判決第四頁第十九行至第二十一行、第五頁第九行至第十四行、第二十六頁第十二行至第十三行），但其主文卻諭知甲○○、丙○○係犯「偽造公文書」罪名。又關於甲○○偽造有價證券部分，原判決理由係說明，如原判決附表（下稱附表）肆「編號四十之支票」及附表肆「編號四十一至四十四」所示偽造之公印或印章沒收（見原判決第三十頁第十七行至第二十一行）；但依附表肆記載，其「編號一至四十八」所示之物，均已諭知沒收；惟其主文僅宣告，附表肆「編號四十一至四十四」所示之物沒收，前後無一相符，自有理由矛盾之違誤。㈣、有罪之判決書，其認定之事實及所載之理由必須互相適合，否則即屬理由矛盾，其判決當然為違背法令。原判決事實二，除認定甲○○、丙○○與其餘共犯，共同偽造建物所有權狀、土地所有權狀及他項權利證書等公文書持以行使外，併共同偽造最高限額抵押權九百六十萬元之土地登記簿謄本及建物登記簿謄本之公文書持以行使（見原判決第五頁第九行至第十四行）；但於論罪時，僅就附表壹編號三、四、十三所示偽造之建物所有權狀、土地所有權狀、他項權利證書行使部分，論以行使偽造公文書罪（見原判決第二十五頁第十五行至第十七行），至於行使偽造最高限額抵押權九百六十萬元之土地登記簿謄本及建物登記簿謄本部分，則未予論罪。又原判決事實三，除認定甲○○與其餘共犯，共同偽造台北縣政府在土銀東板橋分行基金帳戶面額五千三百二十萬元之支票外，並在該支票背面蓋用「建成水電工程股份有限公司」之印文（即偽造取款背書，見原判決第七頁第十八行至第十九行）；但於論罪時，僅就偽造有價證券（支票）予以論罪，至於偽造私文書（偽造取款背書）部分，則未予論罪，均有理由矛盾之違誤。另原判決事實二認定，甲○○、丙○○與其餘共犯，於行使偽造公文書時，亦同時行使偽造之私文書；但其理由，漏未說明同時行使偽造公文書、私文書，有無想像競合犯關係。且事實二認定，甲○○、丙○○與其餘共犯，已先後偽造「陳文祥」名義之取款條，將詐取之金錢領出，成立偽造、行使偽造私文書罪（見原判決第五頁第二十三行至第六頁第九行及附表壹編號十六、十七、十八）。但此部分，不在檢察官起訴書記載之範圍，原判決漏未敘明其得一併裁判之理由，均有疏漏。㈤、刑法第二百十八條第一項所稱之公印，指表示公務機關或機關長官資格及其職務之印信而言，俗稱大印與小官章（參考本院七十一年台上字第一八三一號判例）。機關長官用以代替簽名之印章，僅屬普通印章，非公印。至於一般之公務員（非機關長官）用以代替簽名之印章，更非屬公印範圍。原判決理由說明，附表肆編號四十一至四十三所示偽造之公印，均沒收（見原判決第三十頁第十八行至第二十一行，編號四十四之印章除外）。惟編號四十一至四十三，依序為偽造之「蘇貞昌」印章、「駱清季公庫印鑑」章、「莊金裕公庫專用印鑑」章，分別為機關長官「蘇貞昌」或一般公務員「駱清季」、「莊金裕」用以代替簽名之印章，均非表示公務機關或機關長官資格及其職務之公印，原判決認為係公印，亦有違誤。㈥、印文、署押係在文書或物件上用以辨識人格主體同一性之文字或符號，其目的在於表彰該作成者為何人；印章則為篆刻於物體上，用以製作印文之印顆。從而將足以辨識人格主體同一性之文字或符號，篆刻於物體上，其所製作之印文得以表彰該作成者為何人，而與簽名有同等效力者，始為印章。至於為方便之計，將經常反覆使用之詞句作成字戳，蓋用於文件，以節省書寫之勞費者，除該顯示於文件之詞句可能屬於文書或文書之一部者外，該「字戳」本身，非屬刑法所稱之印章。原判決認為，附表貳編號七所示扣案之「最高限額抵押權章十六枚、各式大小數字及金額章一百三十四枚、地名章十八枚、土地證書用章（如收件章、所有權全部、依照各個債務契約之約定、以下空白等）二十三枚、未完成章一枚」，均為印章，而依刑法第二百十九條規定諭知沒收（見原判決第三十七頁），即有適用法則不當之違誤。又偽造之「台北縣板橋地政事務所驗訖印」，並非表示機關團體之印信，祇不過為在物品上之文字、符號，用以表示「驗訖」之證明而已，亦與刑法第二百十九條所規定之印章、印文不符，以之加蓋於文件上，即屬於刑法第二百二十條以文書論之文書（參考本院五十四年台上字第二一七一號、四十九年台上字第六七八號判例）。原判決認為「台北縣板橋地政事務所驗訖印」，屬於公印或印章，而依刑法第二百十九條規定諭知沒收（見原判決第三十九頁，附表叁編號二十），亦有適用法則不當之違誤。本院前次發回意旨業已指摘及此（見原審更㈠卷第十三頁），乃更審判決仍為相同之記載，其違誤之情形仍然存在。另原判決事實二已認定，甲○○、丙○○與其餘共犯所行使偽造之「土地、建築改良物抵押權設定契約書」，其上已蓋用偽造之「台北縣板橋地政事務所驗訖印文，與偽造收件日期字號印文」（見原判決第四頁末行至第五頁第三行）。如果無訛，則此部分行為，是否亦成立偽造、行使偽造公文書罪？原審未予論斷，亦有違誤。以上或為上訴意旨指摘所及，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於甲○○、丙○○部分，仍有撤銷發回更審之原因。原判決說明關於甲○○、丙○○不另為無罪諭知部分；及原不得上訴於第三審之罪名，而原判決認為與得上訴第三審之罪有裁判上一罪關係之部分，基於審判不可分原則，併予發回。又原判決附表壹編號「一十、二十、三十、四十、五十、六十、七十、八十」，應係「十一、十二、十三、十四、十五、十六、十七、十八」之誤；另附表叁編號「一十、二十、三十、四十」，應係「十一、十二、十三、十四」之誤，併此指明。
二、駁回部分（即檢察官對被告乙○○上訴部分）：查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。本件檢察官對被告乙○○偽造有價證券部分（即原判決事實三部分），不服原審判決，於九十六年四月二十五日提起上訴（被告未上訴），並未敘述理由（其上訴書僅敘及甲○○、丙○○偽造公文書，即原判決事實二部分之上訴理由），迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，此部分上訴自非合法，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條後段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十六年七月十九日
最高法院刑事第十庭
審判長法官謝俊雄
法官陳世雄法官魏新和法官吳信銘法官徐文亮本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年七月二十三日
ｍ