最高法院98年度台上字第2845號刑事判決

裁判字號：最高法院98年台上字第2845號刑事判決

裁判日期：民國98年05月21日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

最高法院刑事判決九十八年度台上字第二八四五號上訴人甲○○選任辯護人 詹德柱 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十八年二月二十六日第二審更審判決（九十七年度上更㈠字第三七二號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十五年度偵字第五五五九號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、上訴人遭查獲時，並未查扣任何毒品，原判決未敘明上訴人如何有販賣毒品之意圖，對於上訴人於何時、何地、向何人以何種代價取得多少數量之毒品，均未詳查，更以擬制推測之方法認定上訴人有營利之意圖，有判決理由不備之違誤。㈡、原判決依據民國九十五年二月十六日二則監聽譯文所載，認定上訴人於電話中，與真實姓名年籍不詳之女子「 欣瑩 」議定出售第一級毒品海洛因三兩，然該不詳姓名者究係何人，是否與上訴人已達販賣毒品之意思合致，原審未經查明，自有證據調查未盡之違背法令。㈢、依監聽譯文所載，上訴人與 張成旺 通話內容：「Ａ（上訴人）：我人在龜山。Ｂ（張成旺）：要去那裡遇。要拿半個。Ａ：錢好了嗎。」等語。談論之主體是否毒品，其種類、金額、交易地點為何，均有疑問。張成旺於第一審所為向上訴人購買第二級毒品安非他命半兩，價格新台幣（下同）四萬元之證言，與監聽譯文內容不符。原判決採用該監聽譯文及張成旺之陳述，憑以認定上訴人有販賣第二級毒品未遂犯行，有違證據法則。㈣、關於上訴人與「 阿來 」之通訊監察譯文部分，該「阿來」究係何人，雙方是否有買賣毒品之真意，原審均未詳查，即以擬制推測認定雙方已有買賣毒品合意，自嫌速斷。又原判決認定雙方約定，由「阿來」以九萬五千元向上訴人購買安非他命五兩，此與張成旺證述以四萬元購買半兩安非他命之價格相差四倍以上，顯不合理，有違一般經驗法則等語。
惟查：證據之取捨、事實之認定，乃事實審法院職權行使之範圍，事實審法院經調查證據之結果，本於確信，依自由心證之取捨證據，苟其取捨，與經驗法則或論理法則無違，即不得任意指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。本件原判決認定上訴人有原判決事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審關於上訴人部分之科刑判決，改判依修正前刑法連續犯等規定，論處上訴人販賣第一級毒品未遂（處有期徒刑九年）及連續販賣第二級毒品未遂（處有期徒刑四年）二罪罪刑，並為相關之沒收從刑宣告。係依憑上訴人坦承使用0000000000號行動電話，分別與張成旺、「阿來」、「欣瑩」通訊，通話內容談及海洛因、安非他命毒品等情，警方對上訴人使用之上開行動電話實施通訊監察，所取得上訴人與張成旺、「阿來」、「欣瑩」通訊內容之監聽譯文，證人張成旺之證言，及扣案之行動電話、電子秤、分裝袋等證據資料，為綜合之判斷。而以上訴人否認販賣海洛因、安非他命犯行之辯解不足採信，予以指駁。並說明：本件自民國九十五年一月二十一日上午十時起至同年二月十六日上午十時止，該段期間之監聽譯文雖未經合法監聽，屬違背法定程序取得之證據，惟審酌本件警方係因上訴人涉嫌販賣毒品而聲請通訊監察，並經台灣板橋地方法院檢察署檢察官先後核發通訊監察書，上開期間雖未依法定程序監聽，然非故意違反法律規定實施通訊監察，上訴人於原審亦承認該監聽譯文錄音內容為真實，足認該監聽內容具有可信賴之情況保證，有證據之容許性，而販賣毒品除侵害個人生命、身體健康，亦屬危害社會、國家法益，實害甚鉅，經就程序禁止與證據禁止之理論、人權保障及公共利益之均衡維護，依比例原則予以衡酌，上開期間之監聽譯文應認具有證據能力。又海洛因及安非他命物稀價昂，取得不易，且為政府嚴予查緝取締之違禁物，非法販賣之刑責甚重，苟無利潤可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，是上訴人係意圖營利而分別販賣海洛因、安非他命予「欣瑩」、張成旺、「阿來」，亦堪認定。上訴人與張成旺、「阿來」、「欣瑩」就買賣毒品之意思已經合致，已著手於販賣毒品之構成要件行為，然上訴人或未履約交付毒品，或無積極證據證明已交付毒品，依罪疑惟輕法則，其犯行均屬未遂，並均依法減輕其刑。公訴意旨另認上訴人與共同被告 何文花 （已判決確定）就販賣第一級及販賣第二級毒品均為共同正犯，渠等並涉嫌販賣海洛因、安非他命予「 阿豪 」、「大頭」等人部分，經審理結果，不能證明上訴人與何文花間為共同正犯，亦不能證明上訴人有其他販賣第一、二級毒品犯行，因公訴人認與上開犯行分別有修正前刑法連續犯之裁判上一罪關係，而不另為無罪之諭知。已詳細敘述其所憑之證據及認定之理由，所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，並無採證或認定事實違背經驗法則或論理法則，或其他違背法令之情形。另查：㈠、原審已於判決內說明其就案內所有直接證據、間接證據，本於調查所得心證，而認定上訴人係基於營利之意圖，而為本件販賣海洛因未遂及連續販賣安非他命未遂等犯行，此項認定核與事理無違，自無上訴意旨所指判決不備理由之違法情形。㈡、依卷附監聽譯文所載，上訴人與「阿來」、「欣瑩」交談內容，就買賣毒品之種類、數量、及價額均可得確定，原審因認渠等均已分別達成買賣第一級或第二級毒品之合意，核無不合。至於「阿來」、「欣瑩」二人之真實身分如何，能否傳喚到庭查證，均不足以動搖原判決所為之上開論斷。再查「阿來」使用之0000000000號行動電話係由 江小玲 名義聲請，而江小玲業經第一審法院傳拘無著；「欣瑩」使用之0000000000號行動電話係由 羅仕明 名義聲請，交由其姐 羅玉清 使用，惟已於八十五年間遺失等情，業據羅仕明於第一審證述在卷，羅玉清則經第一審傳喚未據到庭，均無法予以查證，原審法院因而未再為無益之調查，顯然與全案情節及判決結果無影響，自不能指為違法。㈢、依卷附上訴人與「阿來」通訊之監聽譯文所示，渠等所約定之「九萬五千元」顯係交易毒品之單價，「五個（五兩）」則係交易毒品之數量，原判決於事實欄及理由欄就此部分之記載雖未臻翔實，惟仍與卷內證據資料暨上訴人與「阿來」約定買賣毒品之基本事實不生影響，自非適法之第三審上訴理由。其餘上訴意旨仍就原審所為採證認事之職權行使，以及原判決已論列說明之事項，任憑己見漫詞指摘，仍為事實上之爭執，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十八年五月二十一日
最高法院刑事第五庭
審判長法官陳正庸
法官賴忠星法官林秀夫法官宋祺法官陳祐治本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年五月二十五日
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