裁判字號：臺灣高等法院96年上訴字第5111號刑事判決
裁判日期：民國97年03月05日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決96年度上訴字第5111號上訴人即被告甲○○
（現於臺灣臺北看守所羈押中）選任辯護人辛武律師上訴人即被告丙○○
（現於臺灣臺北看守所羈押中）選任辯護人 詹德柱 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院95年度重訴字第49號，中華民國96年10月29日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署95年度偵字第5559號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於丙○○部分撤銷。
丙○○販賣第一級毒品未遂，處有期徒刑玖年；附表編號九至十一所示之物，均沒收之。又連續販賣第二級毒品未遂，處有期徒刑肆年；附表編號九至十一所示之物，均沒收之。應執行有期徒刑拾年陸月，附表編號九至十一所示之物，均沒收之。
其他上訴駁回。
事實
一、甲○○明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第1級毒品，依法不得販賣或持有，竟意圖營利，基於販賣第1級毒品海洛因之概括犯意，於民國94年11月間某日，在臺北縣蘆洲市○○路○○○巷○○號2樓，以不詳代價，向真實姓名年籍不詳、綽號「阿偉」之成年男子，販入數量約半公斤之第1級毒品海洛因後，先於94年11月中旬某日下午1時許，在臺北縣林口鄉醒吾商專附近，將數量約0.2公克之第1級毒品海洛因，以新臺幣（下同）1千元之價格販賣予綽號「石頭」之乙○○。復於95年1月間某日下午1時許，在臺北縣○○鄉○○○路路旁，又以1千元之價格，販賣數量約0.2公克之第1級毒品海洛因予乙○○。再於95年2月28日，在臺北縣新店市某處，以180萬元之代價，向真實姓名年籍不詳綽號「 阿勇 」之成年男子，販入數量約350公克之第1級毒品海洛因1塊，伺機出售。甲○○又明知安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第2級毒品，依法不得販賣、施用或持有，詎其基於施用第2級毒品安非他命之犯意，於95年2月15日前之某日，在臺北縣板橋市某處，以9萬餘元之價格，向某真實姓名年籍不詳之成年男子購入數量約1兩多之第2級毒品安非他命後，除供自己施用外，於同年2月15日凌晨2時53分許，其持用之門號0000000000號行動電話接獲丙○○之門號0000000000號行動電話來電，雙方以術語「男生」代表第2級毒品安非他命，商談丙○○欲帶人向甲○○購買安非他命之事，甲○○因而基於販賣之營利意圖，持有第2級毒品安非他命。
二、丙○○（綽號「世主」）明知海洛因及安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款及第2款所規定之第1、2級毒品，依法不得販賣、持有或施用，詎其於不詳時間、地點，以不詳方式向真實姓名年籍不詳之成年男子取得不詳數量之第
1、2級毒品海洛因及安非他命後，基於販賣第2級毒品安非他命之概括犯意，於95年2月4日凌晨1時6分許，以其所持用之門號0000000000號行動電話，與 張成旺 所持用之門號0000000000號行動電話（申請人為 吳啟彰 ）聯絡，雙方約定由張成旺以4萬元之價格向丙○○購買第2級毒品安非他命半兩（即半個），惟丙○○未依約定履行而販賣未遂。又於同年2月14日凌晨零時24分許，丙○○以上開行動電話與真實姓名年籍不詳綽號「 阿來 」（通聯譯文誤為「阿仁」）之成年男子所持用之門號0000000000號行動電話（申請人 江小玲 ）通聯，雙方約定由「阿來」以9萬5千元向丙○○購買第2級毒品安非他命5兩（即5個），惟未交付毒品，致販賣未遂。丙○○另又基於販賣第1級毒品海洛因之犯意，於95年2月16日下午6時59分許及同日下午7時5分許，接續以其所持用之門號0000000000號行動電話，與真實姓名年籍不詳譯稱「欣瑩」之成年女子所持用之門號0000000000號行動電話（申請人為 羅仕明 ）聯絡，該女子欲向丙○○購買第1級毒品海洛因3兩，因未交付毒品，致販賣毒品海洛因未遂。
三、嗣於95年3月2日下午5時許，經警持搜索票，在桃園縣○○鄉○○○路○○○號2樓甲○○租屋處房間床頭櫃內，扣得其所有如附表編號一至二所示之第1級毒品海洛因22包（驗餘合計淨重695.26公克、純度35.99%、純質淨重250.22公克）、用以包裝海洛因之外包裝袋22只及在屋內扣得附表編號三所示摻有第1級毒品海洛因而無法析離之香煙14支、附表編號四所示之第2級毒品安非他命（毛重41.84公克）、供販賣海洛因所用如附表編號五至六所示之電子秤1台、分裝袋6包、編號八所示供意圖販賣毒品安非他命通聯時所用之門號0000000000號行動電話外殼1支。另在丙○○身上扣得其所有如附表編號九所示，供販賣第1、2級毒品海洛因及安非他命通聯時所用之門號0000000000號行動電話外殼1支，在其駕駛之車號00-0000號自用小客車上查獲編號十至十一所示之電子秤1台及分裝袋1包。
四、案經桃園縣警察局龜山分局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、關於證據能力之認定：內政部警政署刑事警察局會同桃園縣政府警察局龜山分局對於本案進行通訊監察之監聽錄音，係由有權機關即臺灣板橋地方法院檢察署檢察官核發94年板檢榮速聲監續字第001337號、95年板檢榮速聲監續字第000190號通訊監察書予以監聽，合乎通訊及監察保障法所規範之㈠重罪、㈡必要性、㈢相當性、㈣法定期間及㈤書面令狀等法定要件，而屬合法監聽，檢察官、被告及辯護人於原審及本院審理時復不爭執監聽譯文之證據能力，是上開監聽譯文自有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、被告甲○○部分：
（一）訊據被告甲○○對其於94年11月間某日，在臺北縣蘆洲市○○路○○○巷○○號2樓，以不詳價格向綽號「阿偉」之人販入數量約半公斤之第1級毒品海洛因。於95年2月28日，在臺北縣新店市某處，以180萬元之代價向綽號「阿勇」之人販入數量約350公克之第1級毒品海洛因1塊。於同年2月15日前之某日，在臺北縣板橋市某處，以9萬餘元之價格向真實姓名年籍不詳之成年男子購買數量約1兩多之第2級毒品安非他命。門號0000000000號之行動電話為其所持用。員警於95年3月2日下午5時許，在其龜山鄉租屋處房間內查扣如附表編號一至二所示之第1級毒品海洛因22包（驗餘合計淨重695.26公克、純度35.99%、純質淨重250.22公克）、用以包裝第1級毒品海洛因之外包裝袋22只、在屋內扣得附表編號三所示摻有第1級毒品海洛因而無法析離之香煙14支、附表編號四所示之第2級毒品安非他命（毛重41.84公克）、如附表編號五至六所示之電子秤1台、分裝袋6包等物之事實，惟矢口否認有何販賣第1級毒品海洛因及意圖販賣而持有第2級毒品安非他命之犯行，辯稱：買來的海洛因及安非他命都是自己要施用的，電子秤及分裝袋是秤毒品及裝海洛因、安非他命之用。我並沒有販賣海洛因給乙○○，是警察要乙○○咬我。於95年2月15日丙○○來電，我要丙○○載我去買毒品，因丙○○沒帶錢，拜託我先墊錢幫他買，但毒品先放我這裡，等丙○○有錢時，把錢交給我，再把毒品拿走，所以電話中丙○○要我把安非他命留下的意思，就是要拿錢來將先前我墊錢幫他買的安非他命拿走云云。
（二）被告甲○○販賣第1級毒品海洛因部分：
１、被告甲○○於95年4月28日檢察官向原審臺灣桃園地方法院聲請延長羈押，法官訊問時供稱：我承認警方移送之犯罪事實（臺灣桃園地方法院95偵聲字第243號卷第37頁）。
２、證人乙○○於警詢陳稱：我向甲○○購買2次海洛因。第1次是94年11月中旬中午13時許，在臺北縣林口鄉醒吾商專附近，向甲○○購買1包（約0.2公克），1千元。最後1次是95年2月初中午13時許，在臺北縣○○鄉○○○路路旁，向甲○○購買1包（約0.2公克），1千元等語（第5559號偵查卷㈠第39-40頁）。其於偵查中結證稱：我於94年11月及95年1月各1次，在林口文化一路路邊，用1千元跟他買，每次都買1千元，都買1包海洛因。（問：為何在警局說是94年11月及95年2月？）我那時可能講錯了，應該是現在講的對等語（第5559號偵查卷㈠第127頁）。
３、證人乙○○嗣於原審詰問時翻異前詞，改稱：沒有跟甲○○買毒品，我知道甲○○有施用毒品，有時候我無法跟別人買到毒品，所以就問甲○○有沒有毒品，這兩次甲○○跟我說他有毒品，但沒有跟我拿錢，也不算甲○○賣毒品給我，可能是請我施用毒品，我是有說要跟甲○○買，但是我並沒有拿錢給甲○○。警詢提到1千元，可能就是跟甲○○說要跟他調1千元毒品‧‧‧「調毒品」是我找不到別人可以買毒品，所以那兩次打電話問甲○○自己施用的有無剩下，看可不可以調給我，甲○○有拿毒品給我，但是我並沒有拿錢給他。這兩次甲○○沒有跟我要錢云云（原審卷㈡第140-141頁、第143-144頁）。其於本院審理時復證稱：製作警詢筆錄前，警察叫我配合一點，不然會被收押，警察問我一些問題，有些問題有誤導我，例如95年1月下午1時，我說我與甲○○這些施用毒品的人，毒品會互相用來用去，但他沒有跟我收錢，警員問我有無用錢買，我曾經有想請他撥一些給我，但他沒有拿給我，是被警察誤導，才會說拿1千元給被告甲○○，時間過太久，我記不太清楚云云（本院97年2月15日審判筆錄第4頁）。
４、然按被告、共犯或其他共同被告之自白，及證人之證詞，均屬供述證據之一種，而供述證據具有其特殊性，與物證或文書證據具有客觀性及不變性並不相同。蓋人類對於事物之注意及觀察，有其能力上之限制，未必如攝影機或照相機般，對所發生或經歷的事實能機械式無誤地捕捉，亦未必能洞悉事實發生過程之每一細節及全貌。且常人對於過往事物之記憶，隨時日之間隔而漸趨模糊或失真，自難期其如錄影重播般地將過往事物之原貌完全呈現。此外，因個人教育程度、生活經驗、語言習慣之不同，其表達意思之能力與方式，亦易產生差異。故供述證據每因個人觀察角度、記憶能力、表達能力、誠實意願、嚴謹程度及利害關係之不同，而有對相同事物異其供述之情形發生，而其歧異之原因，未必絕對係出於虛偽所致。是以共同被告或共犯間之自白，遇有前後不一，或彼此互相齟齬之情形，事實審法院為發現真實起見，應就其全盤供述之意旨，佐以卷內證據為綜合判斷，並依據經驗法則及論理法則，詳予剖析其供述異、同之情形，並依91年2月8日修正公布，同月10日施行之刑事訴訟法第163條第2項所定「法院為發見真實，得依職權調查證據，但於公平正義之維護或對被告之利益有重大關係事項，法院應依職權調查之」，調查其他必要之證據，以去瑕存真，定其取捨。若足認其關於基本事實之陳述，果於真實性無礙時，即非不得予以採信。苟不為上開調查研析，僅以共同被告或共犯間之自白稍有不符或矛盾，即認其全部陳述均與事實不符，而悉予摒棄不採，對供述相同之處又俱不斟酌，則法官依經驗法則、論理法則判斷事理之功能盡廢，其採證認事之職權行使與自由心證暨證據法則之運用，均難認為適法（最高法院92年度臺上字第4387號判決參照）。本件證人乙○○若無先後2次向被告甲○○購買第1級毒品海洛因情事，何以能在警詢中清楚交代購買毒品海洛因之詳細時間、地點、及購買之代價與數量，並於偵查中以證人身分具結作證時，仍堅為證述上情不移，足認證人乙○○於案發初期接受警方詢問及檢察官偵訊時，較未受外界及本件被告或相關人等之干擾及影響，又無任何受到強暴、脅迫而為陳述之情形，顯然具有特別可信之情況，是以證人乙○○於警詢及偵查所述，當屬可採。至證人乙○○嗣後於原審及本院審理時翻異前證，其於原審證稱：有向被告甲○○調毒品（海洛因），甲○○有拿毒品給我云云，嗣於本院審理時又稱：我與甲○○這些施用毒品的人，毒品會互相用來用去，是被警察誤導，才會說拿1千元給甲○○云云。然就本院詢及警詢之具體配合內容為何？證人乙○○卻無法具體說明，僅以「很難講」含糊帶過；而就警察如何誤導乙節，證人亦以時間太久，記不清楚等語搪塞，是證人乙○○於原審及本院所言，要屬事後迴護被告甲○○之詞，難以採信。
５、本件員警查扣被告甲○○所有如附表編號一所示之疑似海洛因22包，經送法務部調查局鑑定結果，確認係第1級毒品海洛因（驗餘合計淨重695.26公克、純度35.99%、純質淨重250.22公克），此有該局95年4月12日調科壹字000000000號鑑定書通知書附卷可稽（第5559號偵查卷㈡第338頁）。而被告甲○○亦自承先後於94年11月間某日，在臺北縣蘆洲市○○路○○○巷○○號2樓，以不詳代價向綽號「阿偉」之人販入數量約半公斤之第1級毒品海洛因；於95年2月28日，在臺北縣新店市某處，以180萬元之代價向綽號「阿勇」販入數量約350公克之第1級毒品海洛因1塊之事實。參以第1級毒品海，洛因物稀價昂，取得不易，且為政府嚴予查緝取締之違禁物，又非法販賣第1級毒品海洛因之刑責甚重，凡非法販賣第1級毒品海洛因者，苟無利潤可圖，衡情應無甘冒被查緝法辦重刑之危險。被告甲○○2次購入第1級毒品海洛因若僅係供己施用，何須每次以如此價值甚鉅之龐大數量購入之理？再被告甲○○於警詢供稱：我都將海洛因摻在香煙裡，1天約1包香煙，1天約使用海洛因1錢（第5559號偵查卷㈠第17頁）；於原審供稱：1天用第1級毒品約1、2錢（原審卷㈠第36頁）；於本院審理時卻供稱：我平均1天施用毒品約4、5萬元（本院97年2月15日審判筆錄第9頁），其先後所言每日施用毒品之數量已有不一。若其於警詢、偵查中之供述屬實，則其購入之第1級毒品海洛因之數量，顯已超過其通常施用量；若其於本院審理時所言屬實，姑不論其身體是否能夠承受每日4、5萬元之毒品海洛因劑量，其每月購買海洛因之花費亦需達百萬元以上，被告甲○○既未能證明其每月具百萬元以上合法收入之經濟能力，反以向朋友及錢莊告貸置辯，復未能具體說明向何人借貸，如何還款，益徵其所辯購入第1級毒品海洛因僅係供己施用云云，顯有悖於常情，而難以採信。再被告甲○○先後2次各以1千元之代價，將第1級毒品海洛因販賣予證人乙○○之事實，已詳見前述，堪認被告甲○○先後2次販入第1級毒品海洛因及2次販賣海洛因給證人乙○○之際，其主觀上已具有意圖販賣而販入及販出之營利意圖。
６、此外扣案屬被告甲○○所有，如附表編號三所示之疑似摻有第1級毒品海洛因而無法析離之香煙14支，亦經法務部調查局鑑定結果，確認均含第1級毒品海洛因成分無訛，有該局前開鑑定書通知書在卷可參。復有被告甲○○所有如附表編號二、五、六所示用以包裝前開第1級毒品海洛因之外包裝袋22只、電子秤1台及分裝袋6包扣案可資佐證，被告甲○○連續販賣第1級毒品海洛因之事實，洵堪認定。
（三）被告甲○○意圖販賣而持有第2級毒品安非他命部分：
１、95年2月15日凌晨2時53分許，同案被告丙○○以其所持用之門號0000000000號行動電話與被告甲○○所持用之門號0000000000號行動電話聯絡，對話內容略以：「A（即被告丙○○）：大仔，還剩多少」、「B（即被告甲○○）：還有1個」、「A：1個給我留著」等語，此有雙方行動電話通聯監聽譯文在卷可考（第5559號偵卷㈠第69頁、卷㈡第302頁）。被告丙○○於警詢陳稱：95年2月15日凌晨2時53分撥打甲○○電話0000000000，請他幫我留1個，應該是1兩「男生」（安非他命），我再帶人去與他交易等語（第5559號偵查卷㈠第29頁）。苟被告丙○○並無意思要帶同他人向被告甲○○購買第2級毒品安非他命情事，何需於警詢中清楚陳述請被告甲○○留下1個第2級毒品安非他命，且被告丙○○於警詢之陳述，係經警方連續錄音及擷取語意摘要下所為之紀錄，並非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法所取得，又係其意識清楚下所為，是被告丙○○於警詢中所為之陳述，自具有證據能力。而被告丙○○於案發初期接受警方詢問時，較少受外界、同案被告或相關人等之干擾或影響，又核與上開監聽譯文內容大致相符，顯然具有特別可信之情況，是以被告丙○○於警詢中就此部分之陳述，當屬可採。至其於原審雖結證稱：這部分可能是講毒品，因為我沒有毒品了，我問甲○○還有沒有毒品，若有的話，留給我，應該是這個意思云云（原審卷㈡第135頁），當屬事後迴護被告甲○○之詞，不足採信。
２、又依上開通訊監察譯文內容，並無證據足以證明被告甲○○確有履行該通聯內容所提及之第2級毒品安非他命交易情事，自難證明被告甲○○有交付第2級毒品安非他命之事實。惟該通訊監察譯文內容所示，已足證被告甲○○有販賣第2級毒品安非他命之意思，則被告甲○○原基於施用第2級毒品安非他命目的，於95年2月15日前之某日，在臺北縣板橋市某處，以9萬多元向真實姓名年籍不詳之成年男子購買數量約1兩多之第2級毒品安非他命後，另起販賣之意圖（本件並無證據證明被告甲○○係基於營利之意圖而販入第2級毒品安非他命），而非法持有第2級毒品安非他命之事實。此外復有附表編號四所示之第2級毒品安非他命（毛重41.84公克）扣案可資佐證，是被告甲○○意圖販賣而持有第2級毒品安非他命之犯行，亦堪認定。
二、被告丙○○販賣第1級毒品海洛因未遂與販賣第2級毒品安非他命未遂部分：
（一）訊據被告丙○○固不否認門號0000000000號行動電話為其所持用，分別於95年2月4日凌晨1時6分許、同年2月14日凌晨零時24分許、同年2月16日下午6時59分許、下午7時5分許，分別與張成旺所持用之門號0000000000號行動電話（申請人吳啟彰）聯絡、與真實姓名年籍不詳綽號「阿來」之成年男子所持用之門號0000000000號行動電話聯絡、與「欣瑩」所持用之門號0000000000號行動電話聯絡，通聯內容談及代表第1級毒品海洛因之術語「女生」、代表第2級毒品安非他命之術語「硬的」、「男生」之事實。惟矢口否認有何意圖販賣而持有第1級毒品海洛因與第2級毒品安非他命之犯行，辯稱：我在警察局的時候，第1天講的是實在的，第2天警察就誘導、恐嚇我，說要把我收押禁見，結果我真的被收押禁見，我跟警察說我和甲○○都沒有毒品，怎麼可能會有毒品賣人家，甲○○拜託我處理，我也有答應，但我是到被抓，才知道甲○○已經買了這麼多毒品，甲○○也沒有跟我說，我跟警察說查到那麼多毒品，要我咬甲○○是不對的，譯文中只能看出我有與甲○○一起去買毒品，我們根本沒有賣毒品，只是吸食毒品而已云云。
（二）惟查：警方對被告丙○○所持用之門號0000000000號行動電話進行監聽結果，有如下之通聯內容（監聽譯文見第5559偵查卷㈠第62、67、70頁）：
１、95年2月4日凌晨1時6分許，被告丙○○以其持用之上開行動電話與張成旺所持用之門號0000000000號行動電話（申請人吳啟彰）聯絡，通訊內容為：「A（被告丙○○）：我人在龜山」、「B：要去那裡遇。要拿半個」、「A：錢好了嗎」等語。證人張成旺於原審結證稱：該通電話是丙○○打給我，我本來要去跟丙○○拿安非他命半個即半兩，當時約好價格是4萬元，後來丙○○放鴿子都沒有來，所以那次沒有買到，我跟丙○○大部分是談交易毒品的事情，但每次丙○○都放鴿子，沒有向丙○○購買毒品安非他命成功過等語（原審卷㈡第194頁、第198頁）。此部分雙方已談妥欲購買之安非他命數量及價錢，雙方意思表示即已合致，惟被告丙○○既未履約交付毒品，應屬販賣安非他命未遂。
２、95年2月14日凌晨零時24分許，被告丙○○以其所持用之上開行動電話與「阿來」所持用之門號0000000000號行動電話（申請人為江小玲）聯絡，通訊內容為：「A（被告丙○○）：阿來，世主，男孩子很漂亮，你看要幾個」、「B：價錢」、「A：賺你1千元。96」、「B：還是很貴啊，現在有一批，很漂亮的滲的」、「A：我們的不是」、「B：我有拿到很大塊的。再便宜9萬就好」、「A：不然9萬5」、「B：你的級數跟人拿9萬5。我那天調9萬而已，我要9萬5」、「A：很漂亮」、「B：新竹有一批很漂亮的」、「A：你要幾個」、「B：4、5個以上，可以的話5個」、「A：我送到你家裡」、「B：我過去你那」等語。
自對話內容可知，雙方已約定由「阿來」以9萬5千元向被告丙○○購買第2級毒品安非他命5個（即5兩），意思表示亦已合致，惟無積極證據證明被告丙○○已交付毒品，依罪疑唯輕法則，本院認係販賣安非他命未遂。
３、95年2月16日下午6時59分許，被告丙○○另以其持用之上開行動電話與「欣瑩」所持用之門號0000000000號行動電話（申請人羅仕明）聯絡，通訊內容為：「A（被告丙○○）：講正事，女孩子，沒有動的，30以下」、「B：太貴了，25」、「A：那麼動一點」、「B：不要動呢」、「
A：那給別人好了」、「B：那麼貴我那接的下去」、「A：別人報28給我。在那啦」、「B：我在內壢」等語。同日下午7時5分許，雙方又以上開行動電話通聯，通訊內容為：「B：你人在那」、「A（被告丙○○）：我人在老闆這邊」、「B：是不是你上次拿的那種東西」、「A：最好的，我老闆這邊給你3個好了」、「B：留3兩給我就對了。你不要洗呢」等語。上開2次通聯時間僅相差約6分鐘，談話內容屬同一筆交易，商定「欣瑩」欲向被告丙○○購買第1級毒品海洛因3兩，屬接續行為，且意思表示亦已合致，惟無積極證據證明被告丙○○已交付毒品，依罪疑唯輕法則，本院認係販賣海洛因未遂。
４、此外復有被告丙○○所有如附表編號九所示，供上開通聯之用之門號0000000000號行動電話外殼1支、附表編號十至十一示之電子秤1台、分裝袋1包等物扣案可資佐證，被告丙○○上開犯行，均堪認定。
（三）依卷附監聽資料，被告丙○○所持用之前開0000000000號行動電話，尚有如下之通聯內容（監聽譯文見第5559偵查卷㈠第55、61、65、67、69、76頁），惟均因無法證明其犯罪，檢察官依連續犯起訴，本院不另為無罪之諭知：
１、94年11月6日上午8時5分許，被告丙○○以其持用之門號0000000000號行動電話與「阿來」所持用之門號0000000000號行動電話（申請人江小玲）通聯，內容為：「B：我阿仁（應為「阿來」之誤）。現在怎麼樣，2種」、「A（被告丙○○）：女孩子還沒」、「B：你那2百度的呢」、「A：現在漲價」、「B：你有沒有在拿」、「A：有」、「B：兩的也可以啊，報來聽聽」、「A：品質沒有到那邊」、「B：差不多幾度」、「A：有1百6」、「B：價錢呢，1兩」、「A：25、6」、「B：黃的還是白的」、「A：
米白的」、「B：你在那，我去你那用一些來。有硬的嗎」、「A：人家給我9萬」等語。此部分僅單純詢價，雙方意思表示尚未合致，不能認為買賣成立。
２、95年1月26日下午1時30分許，被告丙○○以其持用之上開行動電話與一名真實姓名年籍不詳之成年男子所持用之門號0000000000號行動電話（申請人 陳文君 ）聯絡，通訊內容為：「B：帥哥現在處理1個方便嗎」、「A（被告丙○○）：要幾個，1個10萬至11萬，你要幾個」、「B：可以10萬看數量，我先張羅完再給你電話」、「A：要幾個要先跟我講」等語。此部分無法判別係第1級或第2級毒品，且雙方就價格及數量亦未合致，不能認為買賣成立。
３、95年2月3日下午7時10分許，被告丙○○以其持用之上開行動電話與 戴金龍 所持用之門號0000000000號行動電話（申請人 戴政文 ）聯絡，通訊內容為：「B：我 林哥 ，你那女的1兩算多少」、「A（被告丙○○）：26、算你25好了」、「B：等一下再打給你」等語。證人戴金龍於原審結證稱：電話內容是問丙○○海洛因的價錢，我那時在施用海洛因，要看別人的價錢與丙○○那邊的價錢有沒有差，我是在比價，打完電話後就沒有再與丙○○聯絡，未向丙○○購買毒品等語（原審卷㈡第12頁）。此部分係屬詢價，雙方意思表示尚未合致，不能認為買賣成立。
４、95年2月4日凌晨1時2分許，被告丙○○以持用之上開行動電話與一名真實姓名年籍不詳之成年男子持用之門號0000000000號行動電話（申請人 何高慶 ）聯絡，通訊內容為：
「A（被告丙○○）：有女生、男生，報給你賺，你在幹嗎，賭博嗎」、「B：沒有」、「A：這邊是女生，男生我還沒有看到，我看到可以，那價錢是10至11，行情價，女生這有不錯，我押1台車回來，320的，那小子欠我錢，害我圍爐沒有回去，這條錢跑了我2個月，我們那工廠開工了嗎」、「B：開工了。他剛有打來給我」、「A：等一會晚一點你下來跟我拿板仔和料，我們見面再談」等語。此部分亦屬詢價，雙方意思表示尚未合致，不能認為買賣成立。
５、95年2月11日上午11時12分許，被告丙○○以其持用之上開行動電話與「 小龍 」所持用之門號0000000000號行動電話（申請人林仁尼）聯絡，通訊內容為：「A（即被告丙○○）：小龍，我世子，我有男孩子，很漂亮」、「B：
價位」、「A：10，很便宜吧」、「B：我儘快給你消息」、「A：剩沒幾個」等語。此部分亦屬詢價，雙方意思表示尚未合致，不能認為買賣成立。
６、95年2月14日凌晨2時18分許，被告丙○○以持用之上開行動電話與「大頭」持用之行動電話通聯，通訊內容為：「A（即丙○○）：誰」、「B：我大頭啊，你那邊有沒有欠硬的」、「A：這邊有，你那邊多少的」、「B：不到10啦」、「A：怎麼那麼久沒聯絡」、「B：另外那種有沒有欠」、「A：女生我這有，不錯」。95年2月23日下午4時57分許，雙方再次通聯，內容為：「B：我大頭，要不要見面。我在臺中要上去」、「A：好啊」、「B：到那打給你」、「A：你到桃園打給我」、「B：我1小時就到了」、「A：男生有嗎」、「B：沒有了。還要問」、「A：我現在要去拿女生回來」；同日下午6時23分許之通聯內容：
「B：我在關西休息站，要從哪去」、「A：林口長庚。打了我就馬上到」等語，對話內容亦僅限於詢問有無毒品海洛因或安非他命，雙方意思表示尚未合致，自不能認為買賣已成立。
７、95年2月15日下午7時44分許，被告丙○○以其持用之上開行動電話與林 志忠 所持用之門號0000000000號行動電話聯絡，通訊內容為：「B：世子兄，我志中（應為志忠之誤），你土城的朋友有聯絡到」、「A（被告丙○○）：我忘了聯絡。要幾塊你說啦」、「B：要1個」、「A：多少價錢你要啦」、「B：1百7可以拿嗎」、「A：我問問看可能拿不到。你有接到1百7的東西」、「B：有那個東西，沒有空間。不然高一點，品質有到的話是沒關係」、「A：看是沒動過，多少要接你也不知道」、「B：我就是打算1百7要接。不然要多少」、「A：你要看你多少東西可以接」、「B：1百8可以嗎」、「A：你怎麼不去接散的看看」、「B：散的我不知道要賣誰。拿個1兩、半兩沒什麼空間」等語。證人 林志忠 於原審證稱：電話內容是講毒品海洛因，我拜託丙○○幫我問土城那邊的朋友有沒有比較好的海洛因，「1個」的意思是1錢海洛因，「1百7」應該是1萬7千元‧‧‧沒有向丙○○買過毒品海洛因，因為品質不好等語（原審卷㈡第30頁）。此部分僅屬詢價，雙方意思表示尚未合致，不能認為買賣成立。
參、論罪科刑理由：
一、關於新舊法比較適用問題：
（一）被告2人行為後，刑法於94年2月2日經修正公布，並於95年7月1日起施行。修正前，連續犯以1罪論，得加重其刑至2分之1，修正後，將原第56條連續犯之規定刪除，原則上採數罪併罰，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項前段規定，比較新、舊法結果，依被告行為時之法律論以連續犯，於被告較為有利，自應適用被告行為時之法律，即修正前刑法連續犯規定，予以論處。
（二）被告2人行為時之修正前刑法第33條第5款規定：「主刑之種類如左：五、罰金：1元以上」，換算新臺幣後，為新臺幣3元以上。被告行為後刑法第33條第5款修正為：「主刑之種類如下：五、罰金：新臺幣1千元以上，以百元計算之」，比較新、舊法關於科處罰金刑之最低刑度規定，自以被告行為時之舊刑法較有利於被告。
（三）修正前刑法第51條第5款規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：……五、宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年」。修正後改為：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年」。比較新、舊法適用結果，應以修正前之規定對被告2人較為有利。
（四）修正前刑法第64條第2項規定：「死刑減輕者，為無期徒刑，或為15年以下12年以上有期徒刑」，修正為：「死刑減輕者，為無期徒刑」；而修正前刑法第65條第2項原規定：「無期徒刑減輕者，為7年以上有期徒刑」，修正為：「無期徒刑減輕者，為20年以下15年以上有期徒刑」。
比較新、舊法適用結果，亦以修正前之規定被告2人較為有利。
（五）修正前刑法第25條第2項規定：「未遂犯之處罰，以有特別規定者，為限」；第26條前段規定：「未遂犯之處罰，得按既遂犯之刑減輕之」。修正後將原第26條前段規定移置第25條第2項，修正為：「未遂犯之處罰，以有特別規定者為限，並得按既遂犯之刑減輕之」。修正前後關於未遂犯之規定，僅係條項改列，不生新舊法何者有利於被告之比較問題，依一般法律適用原則，適用裁判時之刑法未遂犯規定。
二、被告甲○○部分：
（一）核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第1級毒品海洛因罪、同條例第5條第2項之意圖販賣而持有第2級毒品安非他命罪。其先後2次販賣第1級毒品海洛因給乙○○之犯行及意圖販賣而買入180萬元海洛因之犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，屬連續犯，應依修正前刑法第56條規定，論以連續販賣第1級毒品海洛因罪，又該罪法定本刑為死刑或無期徒刑之罪，依法不得加重，故僅就罰金刑部分，依法加重其刑。其持有第1級毒品海洛因與持有第2級毒品安非他命之低度行為，分別為其販賣第1級毒品海洛因、意圖販賣而持有第2級毒品安非他命之高度行為吸收，均不另論罪。再其所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。公訴意旨認被告甲○○就第2級毒品安非他命部分，係涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第2級毒品安非他命罪嫌。惟查被告甲○○與同案被告丙○○之通聯內容，係商談丙○○欲帶人向甲○○購買安非他命之事，僅能證明被告甲○○有販賣安非他命之營利意圖，尚乏積極證據證明被告甲○○於何時、地，以何價格、數量販售安非他命予何人之事實，其販賣安非他命部分，自屬無從證明，惟此部分之基本社會事實相同，起訴法條應予變更。
（二）公訴意旨另認被告甲○○及丙○○就販賣第1級毒品海洛因與販賣第2級毒品安非他命2罪，均成立共同正犯。然查本案被告2人各有其販賣毒品之聯絡對象，扣案如附表所示之物，亦僅能證明被告2人之各自犯行，並無積極證據證明被告2人間就何次販賣毒品海洛因或安非他命，有何犯意聯絡或行為分擔之事實，公訴意旨就此尚有誤會。公訴意旨又認被告甲○○與被告丙○○共同將第1級毒品海洛因與第2級毒品安非他命販賣予真實姓名年籍不詳綽號「 阿豪 」、「大頭」之人，被告甲○○就此部分亦涉犯販賣第1、2級毒品罪嫌云云。然查，依卷附通訊監察譯文內容所示，於95年1月18日上午10時58分許與「阿豪」通聯；及於同年2月14日凌晨2時18分許、同年2月23日下午4時57分許、同日下午6時23分許與「大頭」通聯之人，均係同案被告丙○○（第5559偵查卷㈠第57、67頁），談話內容或僅詢問「阿豪」之電話號碼，或限於詢問有無毒品海洛因及安非他命（詳見後述），並無證據證明被告甲○○有參與其事，自無由論斷被告甲○○此部分之販賣第1、2級毒品犯行。惟公訴意旨認此部分與被告甲○○前開論罪科刑部分，有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
（三）扣案如附表扣案如附表編號一所示之第1級毒品海洛因22包（驗餘合計淨重695.26公克）、編號三摻有第1級毒品海洛因而無法析離之香煙14支、編號四第2級毒品安非他命（毛重41.84公克），均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，不問屬於犯人與否，宣告沒收銷燬之。扣案如附表編號二所示用以包裝上開第1級毒品海洛因之外包裝袋22只，既能與毒品海洛因分別秤其重量，與毒品海洛因即無難以析離而無法個別宣告沒收之情事（最高法院92年度臺上字第6911號判決意旨參照），與附表編號五、六所示之電子秤1台及分裝袋6包，均為被告甲○○所有供本件販賣第1級毒品海洛因犯罪所用之物，而分裝袋具有防止毒品海洛因裸露、逸出及潮濕之功用，並便於攜帶及運輸，均依毒品危害防制條例第19條第1項前段規定，宣告沒收之。未扣案如附表編號七所示，被告甲○○販賣第1級毒品給乙○○合計所得2千元，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，應以其財產抵償之。未扣案如附表編號八所示之門號0000000000號行動電話外殼1支，係被告甲○○所有供意圖販賣而持有第2級毒品安非他命犯罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項前段規定，併予宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之（最高法院96年度臺上字第3551號判決意旨參照）。另扣案屬被告甲○○所有之現金8萬1百元及190萬元、門號0000000000、0000000000、0000000000號之行動電話3支、玻璃球吸食器1個等物，被告甲○○否認係本件供犯罪所用或因犯罪所得之物，又查無其他積極證據足資證明該等扣案物係被告甲○○供犯罪所用或因犯罪所得之財物，亦非違禁物，爰不另為沒收之諭知。公訴意旨就此聲請宣告沒收，尚有誤會，併予敘明。
（四）原審以被告甲○○犯罪事證明確，並認其販賣第1級毒品海洛因及意圖販賣而持有第2級毒品安非他命之次數不多，衡酌其情節，不無情輕法重，尚堪憫恕之情形，所犯2罪各處以法定最輕刑無期徒刑及有期徒刑5年，仍屬過重，均依刑法第59條之規定，酌予減輕其刑，援引刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條、毒品危害防制條例第4條第1項、第5條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第59條（原判決誤為修正前第59條），修正前刑法第56條、第51條第5款規定，並審酌被告甲○○之素行、販賣第1級毒品海洛因及意圖販賣而持有第2級毒品安非他命犯罪之次數、數量、對社會及他人造成之損害等一切情狀，就連續販賣第1級毒品部分，量處有期徒刑12年，就意圖販賣而持有第2級毒品部分，量處有期徒刑3年，並定其應執行之刑有期徒刑13年，就附表編號一至八所示之物，分別依相關規定宣告沒收銷燬之或沒收之，原判決就被告甲○○部分，認事用法尚無不合，量刑亦稱妥適。被告甲○○否認犯罪，提起上訴，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
三、被告丙○○部分：
（一）核被告丙○○所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項、第5項之販賣第1級毒品海洛因未遂罪、同條第2項、第5項之販賣第2級毒品安非他命未遂罪。其已著手於販賣第1、2級毒品之構成要件行為，惟未完成交易，為未遂犯，所犯2罪均按既遂犯之規定，減輕其刑。又其先後2次意圖營利販賣第2級毒品安非他命未遂犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，屬連續犯，應依修正前刑法第56條規定，以一罪論，並就有期徒刑及罰金部分，依法加重其刑（無期徒刑依法不得加重）。其連續販賣第2級毒品部分，同時有上開刑之加重與減輕事由，依刑法第71條第1項規定，先加後減之。再其所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。公訴意旨認被告丙○○所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項、第2項之販賣第1級毒品海洛因與販賣第2級毒品安非他命罪嫌。
惟查前揭被告丙○○之通聯內容，就販賣第1級毒品海洛因與第2級毒品安非他命，雖與通聯對象已有意思表示之合致，惟並無積極證據足以證明被告丙○○已交付毒品或收取價金，依罪疑唯輕法則，本院認僅能論以販賣海洛因及安非他命未遂罪，公訴意旨就此尚有誤認。
（二）公訴意旨另認被告甲○○及丙○○就販賣第1級毒品海洛因與販賣第2級毒品安非他命2罪，均成立共同正犯。然查本案被告2人各有其販賣毒品之聯絡對象，扣案如附表所示之物，亦僅能證明被告2人之各自犯行，並無積極證據證明被告2人間就何次販賣毒品海洛因或安非他命，有何犯意聯絡或行為分擔之事實，公訴意旨就此亦有誤認。
（三）公訴意旨又認被告丙○○與被告甲○○共同將第1級毒品海洛因與第2級毒品安非他命販賣予真實姓名年籍不詳綽號「阿豪」、「大頭」之人，被告丙○○就此部分亦涉犯販賣第1、2級毒品罪嫌云云。然查，依卷附通訊監察譯文內容所示，被告丙○○於95年1月18日上午10時58分許，以其持用之0000000000號行動電話與0000000000號行動電話通聯，通訊內容為：「A（即丙○○）：阿豪電話幾號」、「B：0000000000」等語（第5559偵查卷㈠第57頁），僅係被告丙○○向對方詢問「阿豪」之電話號碼，自不足以認定被告丙○○之販賣毒品犯行。又被告丙○○先後於95年2月14日凌晨2時18分許、同年2月23日下午4時57分許及同日下午6時23分許，以其持用之上開行動電話與「大頭」持用之行動電話通聯，通訊內容見前開貳、二、（三）６所示，對話內容亦僅限於詢問有無毒品海洛因或安非他命，雙方意思表示既未合致，自不能認為買賣已成立，依罪疑唯輕原則，無由論斷此部分之販賣毒品犯行。惟公訴意旨認此部分與被告丙○○前開論罪科刑部分，分別有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
（四）原審以被告丙○○犯罪事證明確，據以論罪科刑，固非無據，惟查：⑴原審就被告丙○○部分，未就卷附其各次通聯內容詳為勾稽，評斷是否該當販賣第1級毒品海洛因或販賣第2級毒品安非他命既、未遂之構成要件，僅以無證據證明被告丙○○有與通聯對象完成交易，即予變更法條，論以意圖販賣而持有第1、2級毒品罪，復認被告丙○○所為意圖販賣而持有第1、2級毒品之行為，均為甚為密切接近之地、地作為，且各侵害同一法益，依社會健全通念，咸認其各舉動之獨立性極為薄弱，顯各係基於同一犯意下之接續行為，各僅論以一罪，及其以一行為同時觸犯意圖販賣而持有第1級毒品海洛因罪及意圖販賣而持有第2級毒品安非他命罪，為想像競合犯，依刑法第55條前段規定，從一重之意圖販賣而持有第1級毒品海洛因罪處斷云云，原判決認事用法即有未當。⑵被告丙○○為警查獲之際，尚有附表編號十、十一所示之物經扣案，原判決未併予宣告沒收之，亦有未洽。本件被告丙○○提起上訴，空言否認犯罪，固無足採，惟原判決就被告丙○○部分，既有上開可議之處，即屬無可維持，本院應予撤銷改判。
（五）本院審酌被告丙○○明知第1級毒品海洛因與第2級毒品安非他命均有害人之身心健康，竟意圖營利而販賣該等毒品，其犯罪之動機、目的、手段、無積極事證證明其已販賣既遂，其犯罪後飾詞否認，未見悔意等一切情狀，就販賣第1級毒品未遂部分，量處有期徒刑9年，就連續販賣第2級毒品未遂部分，量處有期徒刑4年，並定其應執行之刑有期徒刑10年6月，以示懲儆。
（六）扣案如附表編號九所示之門號0000000000號行動電話外殼
1支、編號十電子秤1台及編號十一分裝袋1包，均係被告丙○○所有供販賣第1、2級毒品海洛因及安非他命未遂犯罪所用之物，均依毒品危害防制條例第19條第1項前段規定，宣告沒收之。另扣案屬被告丙○○所有之現金1萬7千3百元、電話本1本及門號非0000000000號之行動電話外殼1支，被告丙○○否認係供本件犯罪所用或因犯罪所得之物，又查無其他積極證據足資證明該等扣案物係被告丙○○供犯罪所用或因犯罪所得之財物，亦非違禁物，爰不另宣告沒收。公訴意旨就此聲請宣告沒收，亦有誤會，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第25條第2項，修正前刑法第56條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官黃和村到庭執行職務。
中華民國97年3月5日
刑事第十三庭審判長法官曾德水
法官林婷立法官談虎以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官黃家麟中華民國97年3月5日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條第1項、第2項：
製造、運輸、販賣第1級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第2級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第5條第2項：
意圖販賣而持有第2級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
附表：
┌───┬────────────────────┬─────────┐│編號│應沒收物品│備註│├───┼────────────────────┼─────────┤│一│第1級毒品海洛因22包（驗餘合計淨重│甲○○所有│││695.26公克、純度35.99%、純質淨重││││250.22公克）││├───┼────────────────────┼─────────┤│二│用以包裝第1級毒品海洛因之外包裝袋│同上│││22只││├───┼────────────────────┼─────────┤│三│摻有第1級毒品海洛因而無法析離之│同上│││香煙14支││├───┼────────────────────┼─────────┤│四│第2級毒品安非他命（毛重41.84公克）│同上│├───┼────────────────────┼─────────┤│五│電子秤1台│同上│├───┼────────────────────┼─────────┤│六│分裝袋6包│同上│├───┼────────────────────┼─────────┤│七│未扣案之販賣第1級毒品合計所得│同上│││2千元││├───┼────────────────────┼─────────┤│八│未扣案之門號0000000000號行動電話外殼│同上│││1支││├───┼────────────────────┼─────────┤│九│扣案之門號0000000000號行動電話外殼1支│丙○○所有│├───┼────────────────────┼─────────┤│十│電子秤1台│同上│├───┼────────────────────┼─────────┤│十一│分裝袋1包│同上│└───┴────────────────────┴─────────┘