裁判字號：最高法院98年台上字第2840號刑事判決
裁判日期：民國98年05月21日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決九十八年度台上字第二八四０號上訴人甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十八年二月二十六日第二審判決（九十七年度上訴字第三五七四號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十六年度偵字第一七三０六號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、偵查卷內並無證人江○○之證人結文，難認其已依法具結，自不得作為證據，原判決竟引為論罪之依據，採證顯屬違法。㈡、原判決理由欄壹、以上訴人及其辯護人於原審就江○○於偵查中供述之證據能力，表示無意見（不爭執證據能力），而認其證據能力均無疑義。然上訴人同意之內容為何？是否同意以之作為證據？原審未予調查說明，有調查未盡及理由欠備之違法。㈢、依江○○於偵查及第一審之供述，似稱上訴人將約二十顆之「一粒眠」第三級毒品塞進其嘴裡，其僅吞食五、六顆，其餘均吐出等情。其所述如果屬實，何以警員僅扣得二顆「一粒眠」？其供述是否出於惡意，欲誣陷上訴人？原審未審酌說明，亦有未合。㈣、上訴人於原審聲請：⑴、將扣案之二顆「一粒眠」送相關單位化驗是否有江○○之唾液反應，以證明其所稱上訴人逼其吞食「一粒眠」是否實在。⑵、檢驗江○○之毛髮是否有「一粒眠」及Ｋ他命之毒物反應，以查明其是否有施用毒品習慣及施用期間，及其是否為避責而誤指上訴人逼其吞食「一粒眠」。原審就此未予調查，有調查未盡之違法。㈤、依上訴人及江○○之供述，上訴人確有告知江○○不要替已吞食「一粒眠」之上訴人叫救護車，足見上訴人係為求自殺而無何殺人犯意，原判決亦認上訴人無殺江○○之犯意，依此，上訴人又何來以強暴、脅迫使江○○施用「一粒眠」之犯行，故原判決認上訴人無殺人犯意，又認上訴人有強迫江○○施用第三級毒品犯行，有判決理由矛盾之違法。㈥、原審於行準備程序時，上訴人未選任辯護人，原審未指定公設辯護人，又未再為準備程序，即進入審判程序，有違刑事訴訟法第三十一條第一項及第三百七十九條第七款「依法應用辯護人之案件，辯護人未經到庭辯護而逕行審判」之規定，自屬違法等語。
惟查證據之取捨、證據證明力之判斷，以及事實有無之認定，屬事實審法院之職權，苟其取捨、判斷與認定，並不違背論理法則及經驗法則，即不容任意指為違法，而執為適法之第三審上訴理由。本件原審認定上訴人有原判決所載：㈠、未經許可，持有可發射子彈，具殺傷力之改造手槍一支及具殺傷力之非制式子彈六顆。㈡、成年人共同以非法方法，剝奪少年江○○之行動自由。
㈢、以強暴、脅迫使未成年人江○○施用第三級毒品「一粒眠」（含第三級毒品 硝甲西泮 成分）之犯行，係以上開未經許可，持有改造手槍、子彈及共同以非法方法，剝奪他人之行動自由部分，業據上訴人坦承不諱，核與江○○於第一審證述情節相符，並有查扣之手槍、子彈可證，該槍、彈經鑑定結果，均具殺傷力，有內政部警政署刑事警察局之槍彈鑑定書可稽，事證明確，犯行堪以認定。關於以強暴、脅迫方法使人施用第三級毒品部分，上訴人雖否認有此犯行，辯稱：伊雖有要求江○○吞食「一粒眠」，但未施用強迫手段，最後是江○○自己吃下去云云。然查上訴人此部分犯行，已據江○○於偵查及第一審審理時結證明確，並有江○○被送往財團法人天主教聖保祿修女會醫院急救之病歷影本可稽。在現場查扣之二顆藥物，經行政院衛生署管制藥品管理局鑑定結果，檢出第三級毒品硝甲西泮成分，有鑑定書可憑。上訴人於第一審訊問時供承其叫江○○吃「一粒眠」時， 江女 明確表示拒絕，且江○○於第一審已證稱：伊知服用「一粒眠」係違法行為，服用後會想睡覺，故不願吞食等語。又衡諸常情，江○○係在行動自由被剝奪之情況下，被帶至汽車旅館房內，其又知不可吃「一粒眠」，則上訴人如未以強暴、脅迫方法令江○○吞服，江○○當無自願施用該毒品之理，故上訴人所辯為不可採，此部分犯行亦堪認定。核上訴人所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項、第十二條第四項之罪（依想像競合犯規定，從一重之未經許可，持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍罪處斷）；刑法第三百零二條第一項之以非法方法，剝奪他人之行動自由罪（依兒童及少年福利法第七十條第一項前段規定加重其刑）；毒品危害防制條例第六條第三項之以強暴、脅迫使人施用第三級毒品罪（依同條例第九條規定加重其刑），均於法定刑內量處其刑，並定應執行有期徒刑十年四月，併科罰金新台幣十萬元，且為相關沒收從刑及罰金如易服勞役折算標準之諭知。復指駁說明上訴人否認犯罪部分，所辯何以為不可採信；上訴人聲請再傳喚江○○，欲證明從現場扣得之二顆「一粒眠」是否自江女口中吐出之物，核無必要之理由。已詳敍其所憑證據及認定之理由，所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。上訴意旨雖指摘原判決違法，然查江○○於檢察官偵查中已以證人身分具結作證，其證人結文附於偵字第一七三０六號卷第九十五頁，上訴意旨謂卷內無此證人結文云云，自非依據卷內資料執為指摘之合法上訴理由。原判決理由欄壹、㈢、已說明江○○於偵查中之供述，得為證據之理由；至於理由欄壹、部分所指上訴人及其辯護人不爭執之供述及非供述證據，得為本案證據之證據，並不包括江○○偵查中之供述，上訴意旨謂此項說明之證據，包括江○○之偵查中供述云云，指摘原判決不當，亦屬誤會，並非合法之上訴理由。原判決係認定除掉落地上之二顆「一粒眠」及江○○吞食五、六顆「一粒眠」外，其餘「一粒眠」均被上訴人吞服入腹，至於掉落地上之二顆「一粒眠」是否係江○○吐出之物，於判決本旨不生影響，自無調查之必要，故原判決雖未說明不須送鑑定之理由，亦尚難執此認原審有調查未盡之違法。又江○○案發前是否曾施用毒品，於上訴人是否有以強暴、脅迫使江○○施用第三級毒品犯行，亦無關連，此亦非待證事項，原審就此未予調查，自無上訴意旨所指調查未盡之違法。原審已指定 吳宗輝 律師為上訴人之辯護人，吳律師亦已出庭為上訴人辯護及提出辯護狀，上訴意旨任意指摘原審未待辯護人到庭辯護即逕行審判云云，顯非依據卷內資料指摘之合法上訴理由。至於其他上訴意旨均係就原審已調查及依憑證據所為採證認事職權之合法行使，以及原判決已論列說明之事項，依憑己見任意指摘為違法，殊與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。衡以前開說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十八年五月二十一日
最高法院刑事第五庭
審判長法官陳正庸
法官賴忠星法官林秀夫法官宋祺法官陳祐治本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年五月二十七日
Ａ