裁判字號：最高法院98年台上字第2831號刑事判決
裁判日期：民國98年05月21日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決九十八年度台上字第二八三一號上訴人甲○○選任辯護人 陳鴻謀 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十八年三月十七日第二審判決（九十八年度上訴字第三八四號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十七年度偵字第二０二五八號，追加起訴案號：九十七年度偵字第二三一五五號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。原判決認定上訴人甲○○有其事實欄所載之犯行，因而維持第一審論上訴人所犯如原判決附表（下稱附表）一所示之罪，各處如附表一所示之刑，定應執行之刑有期徒刑貳拾年，並為相關從刑宣告之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。已詳細說明所憑證據及認定之理由；對於上訴人所為之辯解，如何不可採，並於理由內逐一指駁，俱有卷存之證據資料可資覆按。又採證認事，係事實審法院之職權，其對證據證明力所為之判斷，如未違背經驗法則與論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由者，即不能任意指為違法，據為提起第三審上訴之合法理由。又認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，審理事實之法院綜合卷內各種直接、間接證據，本於推理作用，於通常一般之人均不致有所懷疑，得確信其為真實之程度者，資為認定犯罪事實之基礎，如無違背一般經驗法則，尚非法所不許。原判決依憑證人 張基發 、 吳松宇 、 詹益賓 、 陳源正 、 楊穎昌 、 彭永昌 等人，分別於警詢、偵查及第一審審理中之證述、指認、證人即製作筆錄之警員 許光輝 於第一審之證述、扣案海洛因、甲基安非他命及其鑑定書、購買毒品之照片、張基發等人施用或持有毒品經判處罪刑之資料及台灣高等法院被告前案紀錄表等證據資料，認定上訴人有如附表一編號一至十二所示販賣第一、二級毒品之犯罪事實。並敘明就案內所有證據本於調查所得心證，分別定其取捨而為事實判斷之理由，核無違背證據法則之情形。上訴意旨置原判決所為明確論斷於不顧，對原審取捨證據及證據證明力判斷之審判職權行使，任憑己見，就購毒者陳源正、楊穎昌、彭永昌部分未說明如何與上訴人聯絡購買毒品之細節問題，再為事實上之爭辯，並指摘原判決有理由不備之違法，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。又證據係由法院自由判斷，故證人之證言縱令先後未盡相符或互有矛盾，但事實審法院本於審理所得之心證，就其證言一部分認為確實可信予以採取，原非法所不許。又同一證人前後供述證言彼此不能相容，則採信同一證人之部分證言時，當然排除其他部分之證言，此為法院取捨證據法理上之當然結果，縱未於判決理由內說明捨棄他部分證言，而僅說明採用某部分證言之理由，於判決本旨亦無影響，洵與判決不備理由或理由矛盾尚有未合，亦難認係合法上訴第三審之理由。再刑法上之集合犯，係指行為之本質上，具有反覆、延續實行複次作為之特徵，經立法特別歸類，使成獨立之犯罪構成要件行為態樣，故雖有複次作為，仍祇成立一罪。民國九十五年七月一日施行之修正刑法，已將連續犯及其性質類似之常業犯規定悉予刪除，考其立法旨趣，係因對於多次原可獨立評價之行為，僅論以一罪，不無鼓勵犯罪之嫌，亦與國民對於法律之感情相悖，將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌。是就集合犯之觀念，於判斷時，自不能無限擴張，除仍應受社會通念之支配外，尤應注意其公平性、合理性，使與經驗法則、論理法則及比例原則等一般法律適用之原理原則相適合，否則即與上揭修法精神不符。觀諸毒品危害防制條例所定之販賣毒品罪之構成要件文義，實無從認定立法者本即預定該犯罪之本質，必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯行，故販賣毒品罪，難認係集合犯。原判決就上訴人於刑法修正施行後多次販賣毒品之犯行，採一罪一罰，於法並無不合。另按意圖營利而販入毒品，雖未及賣出，仍依販賣既遂罪論處。但如意圖營利而販入毒品後，第一次販賣與他人之行為，此乃接續原先販入之犯意而為，不論其行為屬既遂或未遂，應認基於單一犯意之接續行為，不能認係基於概括犯意之連續二行為，而以修正前刑法連續犯論處。其第一次之販入及賣出行為既已完成，第二次以後之賣出行為，應以其是否完成賣出行為，作為判斷既遂或未遂之準據，不能認行為人既以營利之意圖而販入毒品後，其嗣後之任一次賣出行為，不論其是否既遂或未遂，均接續原先販入之犯意，論以販賣既遂罪。原判決以附表二編號一、二所示之海洛因及甲基安非他命，並無證據證明係上訴人自本件販賣之始即販入，依罪疑唯輕原則，為上訴人有利之認定，應認分別係犯罪事實一（五）①、一（六）所示販賣前甫販入，各該第一次販賣與他人之行為，乃接續原先販入之犯意而為。上訴意旨全憑己見以上訴人於一次販入時即已既遂，其後續再為賣出，即屬不可罰之事後行為，自無再成立數次販賣第一、二級毒品罪之餘地云云，尚屬誤會，難認係合法上訴第三審之理由。再有利於被告之證據不採納及應於審判期日調查之證據，係指該證據倘予採納或經調查所能證明者，得以推翻原審判決所確認之事實，而得據以為不同之認定而言。如非事理所必然，或係無從調查之證據方法，即欠缺其調查之必要性，縱未調查，或未於理由特加說明，均與所謂違背法令之情形不相適合。原判決就附表二編號三所示之夾鍊袋，援用第一審之認定，認屬上訴人所有，供本件販毒所用之物，乃依毒品危害防制條例第十九條第一項規定諭知沒收，尚無上訴意旨所云查證未盡及理由不備之違法。另購毒者張基發、吳松宇、詹益賓、陳源正、楊穎昌、彭永昌等人已分別供明確向上訴人購買毒品，上訴人家中是否有裝設電鈴等細節問題，縱經調查所能證明者，亦不足以推翻原判決所確認之事實。況原審於最後審判期日審判長問上訴人及辯護人尚有何證據請求調查，上訴人及其辯護人均答稱：「沒有」（見原審卷第一０八頁背面）。而本院為法律審，上訴人在本院又為此爭執，自非依據卷內資料執為指摘之合法上訴第三審理由。其餘上訴意旨所執各詞，係就與上訴人有無被訴犯行之判斷無涉等枝節，復為單純之事實上爭執，俱難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十八年五月二十一日
最高法院刑事第八庭
審判長法官洪文章
法官王居財法官郭毓洲法官黃梅月法官邱同印本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年五月二十六日
Ａ