臺灣高等法院108年度上訴字第64號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院108年上訴字第64號刑事判決

裁判日期：民國108年04月02日

裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例

臺灣高等法院刑事判決108年度上訴字第64號上訴人即被告 林育昇 選任辯護人 鄭深元 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣桃園地方法院於中華民國107年7月6日所為106年度訴字第86號第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署105年度偵字第22197號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
林育昇犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，處有期徒刑壹年捌月，併科罰金新臺幣壹萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之改造手槍壹枝（含彈匣壹個，槍枝管制編號0000000000）沒收。
事實
一、林育昇明知可發射子彈具殺傷力之改造手槍，為槍砲彈藥刀械管制條例所定之管制物品，非經中央主管機關許可，不得持有，其於民國105年9月初某日晚間8時30分許，在桃園市○○區○○○街○○號住處後方公園之公用女廁內，發現來源不詳、可發射子彈具殺傷力之改造手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000），出於好奇，竟基於持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍之犯意，拾取該改造手槍而持有，並攜回其上址住處。迄至105年9月17日上午10時40分許，林育昇在上址住處與家人發生爭吵之際，其父 林倍德 發現其身上藏槍，報警處理，警方據報前往上址住處，當場查獲上開改造手槍1枝，始偵悉上情。
二、案經桃園市政府警察局桃園分局移送臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力之判斷：本件認定事實所引用之證據資料（包括被告之供述、證人之證述、文書證據、證物等），檢察官、被告及辯護人於本院準備程序時，均同意得作為本案之證據（見本院卷第60至62頁），且迄於本院言詞辯論終結前，亦均未聲明任何異議；復無事證顯示是公務員違背法定程序取得；而被告亦不曾提及警詢、檢察官偵訊或法院訊問時，有何不法取供或其他任何違反刑事訴訟法規定之情形，且被告不利於己之供述內容與其他證據勾稽亦相符合；又卷內之文書證據亦無顯不可信之情況。綜上，依刑事訴訟法第156條第1項、第158條之2第1項及第158條之4之反面解釋、第159條之
4、第159條之5等規定，該等證據資料均有證據能力。
貳、實體方面：
一、認定事實所憑之證據及理由：
(一)上開事實，迭據上訴人即被告林育昇於警詢、偵訊、原審及本院審理時均供認不諱（見偵卷第3至4頁、23至24頁、原審卷二第42頁正、反面、本院卷第139頁），核與證人林倍德於警詢時之證述情節相合（見偵卷第8頁），並有改造手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000）扣案可資佐證。而上開扣案物經送內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法鑑定，結果略以：送鑑改造手槍1枝，認係由仿半自動手槍製造之槍枝，車通金屬槍管內阻鐵而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；再經原審囑託中央警察大學以試射法鑑定，結果略以：上開改造手槍之機械結構及操作性能正常，試射結果可擊發含塑膠底火之金屬彈殼，擊發功能正常，且改造槍管為強度及厚度均高之金屬材質槍管，可承受無煙火藥爆燃產生之高膛壓，研判若裝填底火較敏感之適用子彈進行射擊，即可擊發子彈，射出具殺傷力之金屬彈頭等情，有內政部警政署刑事警察局105年10月12日刑鑑字第1050088917號鑑定書（偵卷第33頁）、中央警察大學107年4月23日校鑑科字第1070003948號函附之鑑定書（原審卷二第9至24頁）在卷可參。此外，並有桃園市政府警察局桃園分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（偵卷第9至10頁）、現場及扣案物照片（偵卷第14至15頁）附卷可稽，足認被告之自白與事實相符，應予採信。
(二)辯護人雖質疑扣案改造手槍之殺傷力云云。惟按槍枝殺傷力之鑑定，非必以試射為唯一之鑑驗方法，如依「檢視法」、「性能檢驗法」實際操作送鑑槍枝之機械結構與功能，經檢測後認其結構完整，且擊發功能良好、正常，可供擊發適用子彈使用，而為具殺傷力之研判，茍非其鑑定有未盡確實或欠缺完備情事，即不得以未經實彈射擊鑑測，遽認其鑑定結果為不可採（最高法院103年度台上字第298號判決意旨參照）。查扣案改造手槍之主要結構完整，機械性能正常，射擊時撞針突出量足夠，可撞擊到已上膛子彈之底火部位，經鑑定機關以含塑膠底火彈殼進行測試，結果可順利擊發金屬彈殼之塑膠底火。雖因鑑定機關無法製造適用子彈，無從進行實彈試射，惟經彙整內彈道原理、送鑑槍枝之結構觀察、機械性能測試、含底火彈殼測試結果，並引用相關研究結果等資料，發現扣案改造手槍之機械結構、操作性能、擊發功能均正常，且改造槍管為金屬材質，強度及厚度均高，研判可承受無煙火藥爆燃產生之高膛壓，其內彈道表現已達可射出具殺傷力金屬彈頭之水準，據此研判扣案改造手槍若裝填底火敏感之適用子彈進行射擊，即可擊發子彈，射出具殺傷力之金屬彈頭等情，此觀上揭中央警察大學出具之鑑定書記載綦詳（見原審卷二第16至21頁）。是該鑑定機關依其實際操作、檢驗槍枝之機械結構、性能是否完整、良好後，根據其實際操作、檢驗之結果，憑其特別之專業智識、經驗，就本案槍枝是否具殺傷力乙節出具鑑定書，核符專業鑑定之要求，並無不盡或不實之情形，本院自應採用其鑑定結果，認定扣案改造槍枝具殺傷力。辯護人所謂：市面上沒有人會製作底火較為敏感之子彈，因會產生危險云云，洵屬憑空臆測之詞。其另執本件鑑定機關並未製出底火較為敏感之子彈，亦未實際測得擊發後之彈頭是否達到單位面積動能20焦耳／平方公分云云，揆諸上述說明，均不足採為有利於被告之認定。
(三)從而，本件事證明確，被告犯行堪以認定。
二、論罪科刑及撤銷改判之理由：
(一)核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪。
(二)辯護人雖主張本件成立自首云云。惟按自首係以對於未發覺之罪，向有偵查犯罪權限之機關或人員陳報其犯罪事實為要件，如案已發覺，充其量祇可謂為自白，不能認為自首。而所謂發覺，非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，乃於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺。查被告之父林倍德當時撥打110報案，係向警員申告「我兒子拿槍」，而非代為被告打電話自首，有報案電話錄音電子檔（見本院卷證物袋）及本院勘驗筆錄（本院卷第134至135頁）可資為證，並經證人林倍德當庭聽取確認無誤（見本院卷第135頁）。而依證人即前往現場查獲之警員 陳世昌 於本院審理時所證：當時是110轉報給值班同仁，執班同仁告訴我，我直接過去現場；到現場進入1樓大廳，林倍德說是他報案，他說他兒子有槍；林倍德沒有說有人要自首；我們站在門口警戒，當時被告房門鎖著，我們請林倍德叫被告開門出來；第一時間見到被告，被告沒有說要自首；一開始我喝令被告把槍交出來，被告就拿著一個空的槍柄出來，我問其他零件呢，被告說就只有槍柄而已，是後來附帶搜索，才在房間的陽台找到槍管滑套，在房間的櫃子找到彈匣；當時我們有請被告把其他零件交出來，但被告說沒有，只有槍柄而已；被告當時說除了槍柄之外，沒有其他的零件，不相信可以找；我所說的槍柄，就是指槍枝底座；我們到場先看到林倍德，他沒有說被告要自首；也沒有提到是被告要他幫忙報警等語（見本院卷第127至134頁）。徵諸證人林倍德於警詢時證述：當時我回家，被告和我太太在爭吵，我問被告在做何事，被告就把手放在口袋，我被媳婦擋住且關在門外，我便問媳婦說被告口袋裡是什麼，媳婦回答是手槍，我就立刻報警；警方到場後，我帶警察上樓，警方立刻命被告交出手槍，被告便交給警方槍座，後來警方繼續追問其他零件，並找到（其他零件組成）完整的一把槍等語（見偵卷第8頁）。另被告於警詢時亦稱：警方於現場命交出槍枝時，我主動交給警方槍枝底座；警方詢問有無其他槍枝零件時，我回答沒有其他槍枝零件；經警方附帶搜索，所搜獲的彈匣、滑套，是我所有並放置等語（見偵卷第3頁反面）。可見本件警方因林倍德之電話報案、現場指引而對被告發生嫌疑之前，被告並無自行或委由他人向有偵查犯罪權限之機關或人員陳報其犯罪事實之情事，揆諸上開說明，洵與自首要件不合，辯護人上開主張核屬無據。至於證人林倍德於本院審理時所謂：被告有說要自首；被告之前有說他撿到槍的東西；我要報警時，他說好，要報就報云云（見本院卷第119至122頁），核與上述事證不符，顯係事後迴護之詞，不足採為有利於被告之認定。
(三)按槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之罪，法定刑為3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金，刑罰嚴厲，用以嚇阻擅自持有、寄藏、陳列管制槍枝者，以維護社會安定。然同為持有槍枝之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，危害社會之程度亦屬有異，倘依個案具體情節，認處以相當之刑，即足以懲儆，且可達防衛社會之目的者，非不可綜合考量一切情狀，探究是否有法重情輕之顯可憫恕之處，妥慎適用刑法第59條規定予以酌量減輕其刑，使個案之量刑能斟酌允當，符合罪責相當原則。查被告執意持有具殺傷力之扣案改造手槍1枝，固應給予相當制裁；惟其持有期間尚短，攜回上址住處後不久即為警查獲，雖供稱曾向他人索取子彈在住處後方工地嘗試射擊等語，然因該槍枝僅可擊發底火敏感之適用子彈而不能擊發，且查無證據堪認其已取得適用子彈或有攜帶槍枝外出以供不法使用情事。又被告前無任何犯罪科刑處罰紀錄，有本院被告前案紀錄表可憑，素行尚佳，曾於97年間前往醫療診所接受心理衡鑑，結果顯示其智能為臨界程度，整體學習能力稍弱於多數同齡者，有輕微不專注、過動、衝動現象，自尊心低落，並已出現有憂鬱情緒、失眠、減少樂趣等現象；於本件案發前後，曾因持續性憂鬱症就診領藥紀錄等情，有心寧診所106年6月1日心寧第000000000號函附之病歷資料、心理衡鑑報告（原審卷一第44至53頁）、詠美身心診所106年5月8日提出之就診資料、量表、門診處方箋（原審卷一第29至31頁）可參。雖未達刑法第19條第1項、第2項所定不能辨識行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力、或致上開辨識或能力有顯著降低之程度，此據被告及辯護人於本院審理時不再爭執，並捨棄將被告送精神鑑定之聲請（見本院卷第91頁），惟考量上情，並斟酌被告出於一時好奇，致罹刑典，於偵查、原審及本院審理時均坦承犯行，供明相關案情，良有悔意，堪認其惡性尚非甚大，對於他人法益尚未造成現實重大侵害。因認本件被告所犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之罪，縱量處法定最低有期徒刑3年，猶嫌過重且失之苛酷，客觀上足以引起一般同情，其犯罪情狀顯可憫恕，爰依刑法第59條規定酌量減輕其刑，以求個案量刑之妥適平衡。
(四)原審論罪科刑，固非無見。惟本件核有刑法第59條規定之適用，已見前述。原判決僅憑被告在其住處內將槍枝攜帶身上，且曾經在住處後方工地進行不成功之試射，即謂無適用刑法第59條規定之餘地，尚欠允洽。被告提起上訴，由辯護人以前詞爭執扣案槍枝之殺傷力及自首之成立云云，固無理由，均經本院論駁如上。惟原判決既有上揭未洽之處，仍應由本院撤銷改判之。爰審酌被告無視我國嚴格管制槍械之禁令，擅自持有具殺傷力之改造手槍，足以危害社會治安，應予相當制裁；惟念其前無任何犯罪科刑處紀錄，素行尚佳，無證據堪認同時持有適用子彈、或有攜帶槍枝外出以供不法使用情事，且自始至終均坦承犯行，供明相關案情，良有悔意，兼衡其智能為臨界程度、教育程度為高中肄業、罹患持續性憂鬱症、已婚、與配偶及年幼子女同住、於案發後取得漁船船員資格、目前跟隨父親出海從事漁撈工作等，此據被告供明在卷（見本院卷第140頁），且有證人林倍德之證述（見本院卷第124頁）及中華民國漁船船員基本安全訓練結業證書、漁船船員手冊等影本、漁船進出港安全檢查紀錄查詢列印資料（本院卷第72至73頁）、戶口名簿影本、生活照片（本院卷第148至154頁）存卷可參，暨被告犯罪之動機、目的、手段、持有期間尚短、持有之槍枝數量為1枝等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知罰金易服勞役之折算標準，以示懲儆。被告所為，應予相當制裁，核無暫不執行為適當之情形，自無宣告緩刑之餘地，併此敘明。
三、沒收：扣案之改造手槍1支，為槍砲彈藥刀械管制條例所定之違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項，刑法第11條前段、第59條、第42條第3項前段、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官王晴怡提起公訴，檢察官黃建麒到庭執行職務。
中華民國108年4月2日
刑事第六庭審判長法官李麗珠
法官林家賢法官朱嘉川以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官尤朝松中華民國108年4月2日附錄本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第8條：
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。