裁判字號：臺灣高雄地方法院107年簡字第2967號刑事判決
裁判日期：民國108年05月16日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事簡易判決107年度簡字第2967號聲請人臺灣高雄地方檢察署檢察官被告洪鼎程上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（107年度毒偵字第2630號），本院判決如下：
主文洪鼎程施用第二級毒品，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實及理由
一、洪鼎程基於施用第二級毒品之犯意，於民國107年6月8日22時30分為警採尿時起回溯72小時內某時（不含公權力拘束期間），在中華民國境內之不詳地點，以不詳方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於107年6月8日21時14分許，在高雄市○○區○○路○○○號前，因與友人發生糾紛，經警據報到場處理，員警發現其係毒品列管人口，經徵得同意採尿送驗，結果檢出安非他命及甲基安非他命之陽性反應，始悉上情。
二、依毒品危害防制條例第20條、第23條等規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序，倘被告於五年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依同條例第10條處罰，最高法院97年度第5次刑事庭會議決議同此意旨。經查，被告洪鼎程前因施用毒品案件，經裁定令入勒戒處所觀察、勒戒後，因無繼續施用毒品之傾向，於101年11月20日執行完畢釋放，復於執行完畢釋放後之
5年內再犯施用毒品案件，經本院104年度簡字第2582號刑事簡易判決處有期徒刑3月確定，是被告於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後5年內再犯施用毒品罪之行為，此有台灣高等法院被告前案紀錄表存卷可查，是被告既曾於「五年內再犯」，並經依法追訴處罰，則其再犯本案施用毒品罪，自非毒品危害防制條例第20條、第23條所稱「初犯」或「五年後再犯」之情形，聲請人依同條例第23條第2項之規定予以追訴，自屬合法，合先敘明。
三、被告矢口否認有何施用第二級毒品犯行，辯稱：我有去高雄長庚醫院開藥服用，我有服用嗎啡止痛，之前最後一次施用安非他命係於106年9月云云。然查：
1、被告於107年6月8日22時30分經警採尿，送請台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室，以酵素免疫分析法初步檢驗，再以氣相層析質譜儀法進行確認檢驗，結果呈安非他命、甲基安非他命類陽性反應，安非他命檢出濃度2,120ng/ml、甲基安非他命檢出濃度36,940ng/ml，遠超過閾值，有該實驗室107年6月21日濫用藥物檢驗報告、高雄市政府警察局鳳山分局毒品案件尿液採證代碼對照表、尿液採驗同意書各1紙在卷可考。
2、經本院函詢高雄長庚紀念醫院，據該院回覆稱：本院107年間開立予被告之處方中「Metoclopramide2ml/amp（英百朗注射液）」、「UltracetTablets（Tramadol（37.5mg）+Acetaminophen（325mg）；通安錠）」就藥學而言，經服用後尿液可能會檢驗出安非他命或甲基安非他命之偽陽性反應，有該院108年2月19日函文可參；然目前經衛生福利部核可上市之藥物中均不含安非他命、甲基安非他命反應，且衛生福利部查詢相關文獻後，亦無記載上開藥物服用後尿液檢驗是否呈安非他命、甲基安非他命偽陽性反應之文獻此情，有衛生福利部食品藥物管理署108年4月17日函文可參；本院再函詢高雄長庚紀念醫院開立上開藥物給被告之時間，據該院回覆本院稱：於107年6月8日（即本案採尿時）前並無開立通安錠之用藥紀錄，至於英百朗注射液最後1次則係在107年1月19日靜脈注射1PC，此亦有該院108年4月24日回文可參，是以在本案採尿前後，高雄長庚醫院並未開立給被告上開藥物，應可排除被告服用或注射上開藥物後產生安非他命或甲基安非他命之偽陽性反應之可能性。至被告雖辯稱其有服用嗎啡止痛，然依上開檢驗報告，被告尿液中並無嗎啡反應，且嗎啡與甲基安非他命為不同類毒品，縱有服用嗎啡止痛亦無可能驗出安非他命、甲基安非他命之反應，此乃法院一般實務上所知悉之事項，被告所辯尚難採信。
3、而依毒品檢驗學上之常規，尿液中含毒品成分反應所使用之檢驗方法，對於受檢驗者是否確有施用毒品行為之判斷，在檢驗學常規上恆有絕對之影響。其以酵素免疫分析或薄層定性分析等方式為初步篩檢者，因具有相當程度偽陽性之可能，如另以氣（液）相層析、質譜分析等較具公信力之儀器為交叉確認，因出現偽陽性反應之機率極低，核足據為對涉嫌人不利之認定，此為邇來我國實務所肯認，且為本院執行職務所知悉之事項。而上開尿液檢驗係以EIA酵素免疫分析法進行初步檢驗，並以GC/MS氣相層析質譜儀法進行確認檢驗之，經雙重檢驗方法所作成之藥物及其代謝產物之定性及定量分析，確認被告之尿液呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，應不致於有偽陽性（即尿液中不含某成分，而檢驗顯示含有該成分之現象）之結果。
4、又按毒品施用後於尿液中可檢出之最大時限，與服用劑量、服用頻率、尿液採集時間點、個案體質與代謝情況等因素有關，因個案而異，一般於尿液中可檢出之最大時限，甲基安非他命及安非他命為2至3日，此情有衛生福利部食品藥物管理署108年1月21日FDA管字第1089001267號函可參，足證被告於採尿前72小時內，確有施用甲基安非他命（檢察官聲請簡易判決處刑書記載被告係於上開採尿時回溯120小時內某時施用部分應予更正），被告所辯與科學檢驗結果不符，不足採信。
5、本件事證明確，被告上開犯行堪以認定，應依法論科。
四、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。其持有所施用甲基安非他命之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。
又被告前因施用毒品案件，經本院以104年度簡字第2582號判決處有期徒刑3月確定，於104年11月12日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，固有刑法第47條第1項所定於有期徒刑執行完畢五年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪此情，而依司法院釋字第775號解釋之解釋文，固認累犯加重本刑部分，是否加重最低本刑，於修正前應由法院就個案依該解釋意旨予以裁量，而未提及是否加重最重本刑部分是否牴觸憲法，故本院仍認修法前於有期徒刑執行完畢後5年內故意再犯有期徒刑以上之罪者，其最重本刑「應」加重至二分之一。惟因本院依本案行為人所應負擔之罪責裁量後，斟酌本件被告所犯乃施用毒品案件，考量到施用毒品乃自損健康之行為，尚未直接危害他人，惡性及危害相對較輕，施用者係因身癮、心癮而對毒品產生依賴，此本宜側重治療與矯治，協助其戒癮以更生，而非著重刑事處遇，並佐以被告之品行及其他刑法第57條所列事項裁量之結果，認被告縱有曾受有期徒刑執行完畢5年內再犯之情形，然就本案而言，被告尚不具有特別惡性及對刑罰反應力薄弱之情形，該部分納入其品行之情形審酌為已足，參酌司法院釋字第775號解釋意旨，要無依刑法第47條第1項加重其法定最低本刑之必要，爰不依刑法第47條第1項加重其法定最低本刑。
五、爰審酌被告有毒品前科，應知我國對於杜絕毒品犯罪之禁令，竟仍違犯本件施用甲基安非他命毒品犯行，足見其戒毒意志不堅，任由毒品對自身健康造成戕害，誠屬不該；兼衡被告施用毒品損害自身健康，但尚未直接侵害他人，犯後否認犯行，及專科畢業之智識程度，經濟狀況勉持等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
六、依刑事訴訟法第449條第1項前段、第3項、第454條第1項，逕以簡易判決處刑如主文。
七、如不服本判決，應於收受送達判決之日起10日內，向本院提起上訴（須附繕本）。
本案經檢察官蘇聰榮聲請以簡易判決處刑。
中華民國108年5月16日
高雄簡易庭法官洪毓良以上正本，係照原本作成，證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達之日起10日內向本院提出上訴書狀。
中華民國108年5月16日
書記官蕭主恩附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。