裁判字號：臺灣高等法院95年上易字第1188號刑事判決
裁判日期：民國95年08月23日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決95年度上易字第1188號
上訴人台灣基隆地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣基隆地方法院95年度易字第80號，中華民國95年4月12日第一審判決（起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署95年度毒偵字第319號；併辦案號：台灣板橋地方法院檢察署95年度毒偵字第3227號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○連續施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑拾月。
事實
一、甲○○曾因施用毒品案件，先後經臺灣台北地方法院以88年度毒聲字第1266號、臺灣板橋地方法院以88年度毒聲字第6502號裁定經送觀察、勒戒後，均認無繼續施用毒品之傾向，分別經臺灣台北地方法院檢察署檢察官於民國（下同）88年7月19日以88年度偵字第3577號及臺灣臺灣板橋地方法院檢察署檢察官於88年11月11日以88年度毒偵字第1340號處分不起訴確定；復因轉讓第二級毒品安非他命及持有第二級毒品大麻案件，經本院於89年10月12日以89年度上訴字第2319號判決分別判處有期徒刑1年10月、7月，並定其應執行刑為有期徒刑2年3月確定；又因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院以90年度毒聲字第1317號裁定令入戒治處所施以強制戒治（經本院以90年度毒抗字第288號駁回抗告確定），嗣由台灣板橋地方法院以90年度毒聲字第2831號裁定停止戒治，於90年8月14日停止戒治出所，戒治期間迄91年1月11日屆滿，該案刑事部分並由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以89年度毒偵字第3651號聲請簡易判決處刑，經臺灣板橋地方法院於89年10月30日以89年度板簡字第1834號判決判處有期徒刑6月，如易科罰金以300元折算1日確定，嗣前開三罪經本院於90年9月28日裁定定應執行刑為有期徒刑2年8月，執行後於92年4月21日假釋付保護管束，至92年12月13日保護管束期滿，未經撤銷假釋，其未執行之刑以已執行論。
二、詎甲○○仍不知戒絕，仍基於施用第2級毒品甲基安非他命之概括犯意，先後（一）於94年10月下旬某日起至同年11月4日上午為警採尿前回溯96小時內某時止，在臺北市○○街○○○巷○弄○號2樓其住處，連續施用第2級毒品甲基安非他命多次；（二）於94年11月5日某時起至同年12月20日下午某時止，在上開住處，以將甲基安非他命放入自製吸食器內用火燒烤吸其煙霧之方式，連續施用第2級毒品甲基安非他命多次，平均約每日施用1次。
三、嗣分別（一）於94年11月3日下午11時30分許，在台北縣土城市○○街○○○巷○○號內為警查獲。（二）於94年12月21日10時30分許，在基隆市○○路○○○巷○○號其友人 陳春彬 住處為警查獲。
四、案經基隆市警察局第三分局報請臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴及台北縣政府警察局土城分局報請台灣板橋地方法院檢察署移送併案審理。
理由
一、被告於經本院合法傳喚，無正當理由不到庭。惟查：上開事實二、（一）部分：被告於警詢時已自承於94年10月下旬有施用第2級毒品安非他命（見台灣板橋地方法院檢察署95年度毒偵字第2242號卷第7頁），而被告於94年11月3日下午11時30分許經警查獲後採集其尿液送請台灣檢驗科技股份有限公司檢驗結果，呈安非他命類陽性反應，有該公司94年11月22日濫用藥物尿液檢驗報告1紙在卷為憑（見台灣板橋地方法院檢察署95年度毒偵字第2242號卷第9頁），參以被告施用毒品之成癮性，足認被告於94年10月下旬某日起至同年11月4日上午為警採尿前回溯96小時內某時止，確曾連續施用第2級毒品甲基安非他命多次無疑。上開事實二、（二）部分：亦據被告於原審審理時坦承不諱，被告經警查獲後採集尿液送請臺灣昭信科技顧問股份有限公司，經以氣相層析質譜儀分析法確認檢驗結果，亦呈甲基安非他命陽性反應，有基隆市警察局第三分局偵辦毒品案件尿液檢體對照表及該公司95年1月12日濫用藥物尿液檢體檢驗報告在卷可稽（見台灣基隆地方法院檢察署95年度毒偵字第319號卷第15頁、第16頁），而以該公司所用之氣相層析質譜儀分析法之精確度而論，應可排除「偽陽性反應」之可能（行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺北榮民總醫院83年3月1日北總內字第01
855號、同年4月7日北總內字第03059號函參照），足見被告上開事實二、（二）部分之自白與事實相符，亦堪採信。
二、被告曾犯如事實欄一、所載施用毒品案件，先後經觀察勒戒、強制戒治執行完畢後，由檢察官為不起訴處分確定等情，有本院被告全國前案紀錄表、臺灣板橋地方法院檢察署檢察官89年度毒偵字第3651號、90年度毒偵字第1116號聲請簡易判決處刑書、93年度毒偵字第1770號起訴書、臺灣台北地方法院94年度訴字第192號刑事判決書在卷可按，於強制戒治執行完畢釋放後5年內施用毒品，應依毒品危害防制條例第23條第2項之規定，予以論罪科刑。本件事證明確，被告犯行堪以認定。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第2級毒品罪。被告施用第2級毒品前後，非法持有第2級毒品之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告先後多次施用第2級毒品犯行，時間緊接，手段相若，犯罪構成要件相同，顯係基於概括之犯意反覆為之，應依刑法第56條連續犯之規定論以一罪，並加重其刑。查被告有如前開事實欄一、所示前科執行情形，有本院被告全國前案紀錄表1份在卷可稽，茲於五年以內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，不論依修正前之刑法第47條，或修正後之刑法第47條第1項之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應逕依修正前之刑法第47條，論以累犯，並依法遞加重其刑。上開事實二、（一）部分，雖未據起訴，惟與起訴事實有連續犯關係，屬裁判上一罪，為起訴效力所及，本院自應併予審理。
四、按刑法於94年2月2日修正，95年7月1日施行，被告行為後新法業已刪除連續犯之規定，修正後原屬連續犯之數個犯罪行為，依新法應數罪併罰，比較修正前舊法規定可依裁判上一罪論處，顯然修正前之舊法有利於被告，應依刑法第2條第1項但書之規定，適用舊法。
五、原審因予論罪科刑，固非無見。惟查：上開事實二、（一）部分，雖未據起訴，惟與起訴事實有連續犯關係，屬裁判上一罪，為起訴效力所及，原審未及併予審酌，尚有未洽。公訴人上訴意旨，執此指摘原判決不當，為有理由，應予撤銷改判。爰審酌被告曾因施用毒品，經法院裁定送強制戒治執行完畢釋放後，仍不思戒絕，再次施用毒品，戕害身心，以及其素行、犯罪之動機、目的、手段、品行、生活狀況、智識程度、犯罪所生損害暨犯後坦承犯罪，態度尚佳等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
六、被告經合法傳喚，無正當理由未到庭，爰不待其陳述逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第371條、毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條，行為時刑法第47條、第56條，判決如主文。
本案經檢察官呂光華到庭執行職務。
中華民國95年8月23日
刑事第十七庭審判長法官陳貽男
法官孫惠琳法官高明哲以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官李垂福中華民國95年8月23日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條第2項施用第2級毒品者，處3年以下有期徒刑。