裁判字號：臺灣高等法院95年上訴字第2261號刑事判決
裁判日期：民國95年08月23日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決95年度上訴字第2261號
上訴人即被告甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣板橋地方法院94年度訴字第2361號，中華民國95年4月14日第一審判決（起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署94年度核退毒偵字第2003號；併辦案號：台灣板橋地方法院檢察署94年度核退毒偵字第2440號、94年度毒偵字第6193號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於連續施用第一級毒品罪刑及執行刑部分均撤銷。
甲○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月。扣案之海洛因壹包（淨重壹點玖陸公克，空包裝重零點肆參公克）、海洛因包裝袋貳個袋內殘留之海洛因（量微無法驗重），均沒收銷燬之。扣案之包裝袋參個、注射針筒共捌支、止血帶壹條、分裝杓貳支均沒收。
事實
一、甲○○曾因違反毒品危害防制條例案件，經原審法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，以八十九年度毒聲字第一九七六號裁定強制戒治，於民國（下同）九十年一月三十日停止戒治而釋放，同年三月十五日戒治期滿執行完畢。刑事案件則經原審法院於八十九年九月十八日以八十九年度易字第一八０九號判決判處有期徒刑六月確定；復因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經原審法院以八十九年度訴字第八五六號判決分別判處判處有期徒刑一年四月及四月，並應執行有期徒刑一年六月確定。嗣前開三罪經定應執行刑為有期徒刑二年，於九十二年十月七日縮短刑期假釋出監，假釋期間付保護管束，九十三年四月十五日保護管束期滿執行完畢。
二、詎甲○○仍不知戒絕，竟仍基於施用第一級毒品海洛因（下稱海洛因）之概括犯意，自九十四年一月間某日起至同年十月三日止，連續在臺北縣板橋市四維公園以針筒注射血管之方式施用第一級毒品海洛因多次。嗣分別(一)於九十四年八月四日十四時二十分許，在臺北縣板橋市○○路○○○巷○○○號四樓為警查獲。（二）於九十四年八月十六日七時許，在臺北縣板橋市○○路○○○巷口為警查獲，並扣得其所有，供施用海洛因使用之注射針筒三支。（三）於九十四年十月三日十六時十五分許，在臺北縣土城市○○路○段一二八之四號前為警查獲，並扣得其所有海洛因包裝袋二個（內有海洛因殘渣，量微無法驗重）、注射針筒五支、分裝杓二支、止血帶一條及海洛因一包（淨重一‧九六公克，空包裝重○‧四三公克）。
三、案經臺北縣政府警察局板橋分局報告臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。
理由
一、上揭事實，業經被告於原審及本院審理時坦承不諱，被告為警查獲後經採集其尿液送請臺灣檢驗科技股份有限公司檢驗結果，均呈鴉片類陽性反應，有該公司濫用藥物尿液檢驗報告書三紙在卷為憑（見台灣板橋地方法院檢察署九十四年度毒偵字第六一九三號卷第四頁、九十四年度核退毒偵字第二００三號卷第三頁、原審卷第四十五頁）。扣案之海洛因一包，經送請法務部調查局鑑驗結果，認係第一級毒品海洛因（淨重一‧九六公克，空包裝重○‧四三公克），有該局九十五年一月十日調科壹字第０六００一０八三六號鑑定通知書附卷可參（見原審卷第一０二頁）。另海洛因包裝袋二個袋內殘留之海洛因（量微無法驗重），被告自承係施用第一級毒品海洛因所餘，且被告驗尿結果，確呈鴉片類陽性反應，有如前述，亦足認定該該殘渣確為第一級毒品海洛因無訛。復有被告所有供施用第一級毒品海洛因所用之注射針筒八支、分裝杓二支、止血帶一條扣案可佐，足認被告自白與事實相符。
二、被告有如事實欄一、所載施用毒品前科及強制戒治執行情形，有本院被告全國前案紀錄表在卷為憑，於強制戒治執行完畢後五年以內再犯本件施用毒品罪，應依毒品危害防制條例第二十三條第二項之規定論罪科刑。本件事證明確，被告犯行洵堪認定。
三、按刑法於九十四年二月二日修正，九十五年七月一日施行，修正後刑法第五十六條連續犯之規定已刪除，原可依裁判上一罪論處之連續犯之數個犯罪行為，應予數罪併罰，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第二條第一項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院九十五年第八次刑事庭會議決議參照）。
四、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪。被告施用第一級毒品前後非法持有毒品之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。其先後多次施用第一級毒品犯行，時間緊接，手段相若，犯罪構成要件相同，顯係基於概括之犯意反覆為之，應依連續犯之規定論以一罪，並加重其刑。被告有如事實欄所載之前案紀錄及執行情形，已如前述，茲於五年以內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，不論依修正前之刑法第47條，或修正後之刑法第47條第1項之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應逕依修正前之刑法第47條，論以累犯，並依法遞加重其刑。被告於九十四年八月十六日為警查獲後至同年十月三日間連續施用第一級毒品海洛因之犯行，雖未據起訴，惟與起訴事實有連續犯關係，屬裁判上一罪，為起訴效力所及，本院自應併予審理。
五、原審因予論罪科刑，固非無見。惟查：扣案裝置上開毒品之空包裝三個，係用於包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於攜帶，可與毒品分離，屬供本案犯罪所用之物，且被告自承為其所有，應依刑法第三十八條第一項第二款之規定宣告沒收即可。乃原審認定該包裝袋與毒品無從析離，併予宣告沒收並銷燬之，尚有未洽。被告上訴意旨，指摘原判決量刑過重，雖無足取，但查此部分原判決既有上開可議，要屬無可維持，自應將原判決此部分及執行刑併予撤銷改判。爰審酌被告曾因施用毒品案件，經強制戒治後，仍不知戒絕，再次施用毒品，情節非輕，惟念其施用毒品具自戕性格，且犯後坦承犯行，態度良好等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。
六、扣案之海洛因一包（淨重一‧九六公克）及海洛因包裝袋二個袋內殘留之海洛因（量微無法驗重），均為查獲之毒品，且被告自承係供己施用，應依毒品危害防制條例第十八條第一項之規定宣告沒收銷燬之。扣案裝置上開毒品之空包裝三個，係用於包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於攜帶，可與毒品分離，屬供本案犯罪所用之物，另注射針筒八支、止血帶一條及分裝杓二支，亦係供施用第一級毒品所用，且被告自承均屬其所有，而各該物品乃日常用品替代之物，無論就其性質上或使用上，並非專供施用毒品之器具，均應依刑法第三十八條第一項第二款之規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、毒品危害防制條例第十條第一項、第十八條第一項、刑法第二條第一項、第十一條、第三十八條第一項第二款，行為時刑法第五十六條、第四十七條，判決如主文。
本案經檢察官呂光華到庭執行職務。
中華民國95年8月23日
刑事第十七庭審判長法官陳貽男
法官孫惠琳法官高明哲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官李垂福中華民國95年8月23日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第十條：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。