裁判字號：臺灣高等法院95年上訴字第2694號刑事判決
裁判日期：民國95年08月23日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決95年度上訴字第2694號上訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告乙○○
（現於臺灣新竹戒治所強制戒治中）上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院95年度訴字第80號中華民國95年5月25日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署94年度偵字第16237號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於乙○○部分撤銷，發回臺灣桃園地方法院。
理由
一、公訴意旨略以：被告乙○○於民國九十四年九月九日下午三時許，為警持原審法院所核發之搜索票，前往桃園縣平鎮市○○○街○○○號十六樓甲○○租屋處欲執行搜索，適在平鎮市○○○街寶誠超商前發現甲○○及前來購買毒品之被告乙○○，而在被告乙○○身上扣得其持有之第二級毒品甲基安非他命二包（毛重合計一‧九公克）。隨後，被告乙○○再帶同警員至甲○○前揭租屋處查獲購自甲○○而暫藏放於屋內之第二級毒品甲基安非他命一包（即內政部警政署刑事警察局標示編號Ｂ一者）、第二級毒品甲基安非他命十六包（即內政部警政署刑事警察局標示編號Ｂ二者），因認被告乙○○涉犯毒品危害防制條例第十一條第二項之持有第二級毒品罪嫌云云。
二、原判決認：被告辯稱在伊身上起獲之第二級毒品甲基安非他命二包（毛重合計一‧九公克）是伊買來要施用的，而在甲○○租屋處查獲之第二級毒品甲基安非他命一包（即內政部警政署刑事警察局標示編號Ｂ一者）、第二級毒品甲基安非他命十六包（即內政部警政署刑事警察局標示編號Ｂ二者）均係甲○○所有等語，應可採信。而被告於為警查獲前即有施用第二級毒品甲基安非他命之事實，亦據被告於警詢、偵查及原審審理時供述在卷，嗣經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官向本院聲請觀察、勒戒後，復經原審以九十四年度毒聲字第一八二七號裁定被告施用第二級毒品應送勒戒處所觀察、勒戒，嗣因認有繼續施用毒品之傾向，復據原審以九十五年度毒聲字第五七Ｏ號裁定令入戒治所施以強制戒治，此有前揭裁定及臺灣高等法院前案案件異動查證作業一紙存卷可參。從而，被告乙○○依毒品危害防制條例第二十條第二項強制戒治期滿後，應即釋放，由檢察官依同條例第二十三條第一項為不起訴之處分。而被告於施用前後「持有」第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為施用第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪，二者具有吸收之實質上一罪關係，依法自不得就該持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為起訴。準此，公訴人就被告持有第二級毒品甲基安非他命之行為提起公訴，起訴程序違背規定，依法應就此部分為不受理判決之諭知等語，固非無見。
三、惟查：
(一)就於被告乙○○身上所扣得之第二級毒品甲基安非他命二包（毛重合計一‧九公克）係被告乙○○向同案被告甲○○所購買，業據被告乙○○於警詢、偵查、原審審理及本院準備程序中自白在卷，核與同案被告甲○○於原審審理時之供述相符，並有第二級毒品甲基安非他命二包（毛重合計一‧九公克）扣案足佐。而被告乙○○嗣移送至警局經警員採集其尿液驗得甲基安非他命陽性反應，亦有原審九十四年度毒聲字第一八二七號裁定一份附卷足憑（附於原審卷㈡第五三頁、第五四頁），從而，被告乙○○自白在伊身上起獲之第二級毒品甲基安非他命二包（毛重合計一‧九公克）是伊買來要施用等語，要與事實相符，足認上開第二級毒品甲基安非他命二包係被告乙○○購入供為施用者（上開扣案之第二級毒品甲基安非他命二包，合計毛重一．九公克，業經原審於九十五年五月二十五日裁定宣告沒收銷燬〈附於原審卷㈢第二四頁〉）
(二)然原審就於同案被告甲○○租屋處查扣之第二級毒品甲基安非他命一包（即內政部警政署刑事警察局標示編號Ｂ一者）、第二級毒品甲基安非他命十六包（即內政部警政署刑事警察局標示編號Ｂ二者）部分係認：⑴被告乙○○雖於警詢中自白是伊於九十四年九月八日十時許，在臺北縣板橋市○○路○段一家電子遊戲場，向一名真實姓名年籍不詳綽號「阿貴」之友人購買，並隨身帶往甲○○住所一號房間內擺放云云（見偵查卷第二六頁），惟於偵查中則翻異前詞，改稱：「（問：查獲當天的毒品是誰的？）他們身上查到的，不知道是誰的，我身上的是買的」等語（見偵查卷第一八七頁），且於原審審理時供述在甲○○處查獲之甲基安非他命一包（即內政部警政署刑事警察局標示編號Ｂ一者）、甲基安非他命十六包（即內政部警政署刑事警察局標示編號Ｂ二者）不是伊的等語（見原審卷㈡第七五頁）。是被告於警詢中自白內政部警政署刑事警察局標示編號Ｂ一、Ｂ二為其所有云云，顯有可疑。⑵再同案被告甲○○於警詢時雖供述內政部警政署刑事警察局標示編號Ｂ一、Ｂ二之第二級毒品為被告乙○○所有云云，惟於偵查中則稱：「（問：在屋內由黃協助取出的二級毒品五十八公克，還有在同一個房間查到的海洛因二‧九公克和摻有海洛因的香煙二根、夾鍊袋、分裝袋、磅秤是誰的？）海洛因我有在吃，是我的，安毒我沒有吃，不是我的，（隨即改口稱算我的），夾鍊袋、分裝袋都是黃的，安毒也不是我的」云云，但於原審準備程序、審理時均已明確陳稱被告乙○○帶同警員進入伊租屋處第一間房間查獲背包一只，其內之第二級毒品是伊的等語（見原審卷㈡第三頁、第七五頁、原審卷㈢第一二頁）。 佐以 被告乙○○於警詢中自 白伊 每天施用安非他命一次，每二、三天施用海洛因一次，最近一次施用毒品是於九十四年九月八日晚上九時左右云云，但被告乙○○嗣被移送至警局經警員採集其尿液，驗得甲基安非他命陽性反應，此有上開原審九十四年度毒聲字第一八二七號裁定一份附卷足憑，如果被告自白屬實，何以其尿液中未驗得嗎啡陽性反應？況本件查獲處為同案被告甲○○之租屋處，非被告之居住處，是以同案被告甲○○於原審審理時供述扣案之第二級毒品甲基安非他命十六包（即內政部警政署刑事警察局標示編號Ｂ一、Ｂ二者）為其所有等語，尚可採信，而認該扣案之第二級毒品甲基安非他命十六包係同案被告甲○○所有等語，則原審既認扣案之第二級毒品甲基安非他命十六包係同案被告甲○○所有，且揆諸原審判決上開⑴⑵所載之理由，被告乙○○有無持有行為，亦待研求。是難遽認該扣案之第二級毒品甲基安非他命十六包亦係供被告乙○○施用毒品所用者，原審判決遽謂該扣案之第二級毒品甲基安非他命十六包亦為被告乙○○於施用前後「持有」第二級毒品甲基安非他命之低度行為應為施用第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收云云，已有未洽。且若該扣案之第二級毒品甲基安非他命十六包與被告乙○○施用第二級毒品甲基安非他命之犯行無涉，則被告乙○○就公訴意旨所指持有第二級毒品甲基安非他命十六包部分，核屬其犯罪事實有無之認定，應為實體認定及判決。詎原審竟為不受理判決之諭知，顯有就已受請求之事項而未予判決之違背法令。
(三)綜上，本件原審判決遽認扣案之第二級毒品甲基安非他命均係被告乙○○於施用前後「持有」第二級毒品甲基安非他命之低度行為應為施用第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪，二者具有吸收之實質上一罪關係，依法不得就該持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為起訴，檢察官起訴程序顯屬違背規定，而為不受理之判決，難昭折服，是檢察官上訴意旨指摘原審判決不當，非無理由。原判決既有可議，若為實體判決將影響當事人審級利益，自應將原判決撤銷發回，詳為查證後另為妥適之裁判，並不經言詞辯論為之。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項、第372條判決如主文。
中華民國95年8月23日
刑事第十七庭審判長法官陳貽男
法官高明哲法官許仕楓以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官劉貞達中華民國95年8月25日