裁判字號：臺灣高等法院95年上訴字第334號刑事判決
裁判日期：民國95年08月23日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決95年度上訴字第334號上訴人即被告甲○○
原住台北市○○○路○○巷○○號7樓之1現所在不明上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院94年度訴緝字第193號，中華民國94年11月30日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署93年度毒偵字第4904號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前於民國83年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經判處有期徒刑五月，於84年3月31日易科罰金執行完畢；又於84年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經原法院判處有期徒刑七月確定；於84年間，因違反麻醉藥品管理條例、藥事法案件，經分別判處有期徒刑六月、五月，應執行有期徒刑十月確定，上開二案經接續執行，於85年8月20日縮短刑期假釋出監；又於88年間，因犯偽造文書案件，經原法院判處有期徒刑四月，如易科罰金，以三百元折算一日確定，於90年7月20日執行完畢。其間，甲○○因施用毒品，經原法院以88年度毒聲字第819號裁定送勒戒處所觀察、勒戒，認有繼續施用毒品傾向，經原法院88年度毒聲字第1582號裁定送戒治處所施以強制戒治，並以88年度毒聲字第4608號裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束；再經原法院以88年度毒聲字第6303號裁定撤銷停止戒治，所餘期間令入戒治處所施以強制戒治，嗣於90年3月19日期滿執行完畢（接續執行有期徒刑）。詎其仍未戒除毒癮，竟於強制戒治執行完畢釋放後五年內，又基於施用第一級毒品海洛因及施用第二級毒品安非他命之概括犯意，均自93年1月間某日起，至同年11月5日止，先後多次在不詳地點，以將海洛因加水稀釋後，用注射針筒施打之方式施用海洛因多次，並以將甲基安非他命放置在吸食器中，在其下以火燒烤，使生煙霧，再以口鼻吸其煙氣之方式施用甲基安非他多次。經警分別於93年10月21日下午2時30分許，為警在臺北縣板橋市○○路○○○號前查獲，並扣得海洛因3包（純質淨重零點七五公克）、甲基安非他命1包（驗餘淨重十六點二八六五公克）；於93年11月5日下午3時45分許，在台北縣中和市○○路47之2號前為警查獲，並扣得海洛因1包（淨重零點零八公克）。
二、案經臺北縣政府警察局海山分局及台北市政府警察局萬華分局報由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上揭施用第一級毒品海因及吸用第二級毒品安非他命之犯罪事實，迭據被告甲○○於偵審中坦承不諱，且其為警查獲後所採集之尿液，經送往臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以EIA酵素免疫分析法初步檢驗，以GC/MS氣相層析質譜儀確認檢驗結果，認有安非他命類及嗎啡類陽性反應，有該公司濫用藥物檢驗報告在卷可稽。且為警於93年10月21日所扣得之白粉3包，經送往法務部調查局以化學呈色法、氣相層析質譜儀分析法鑑定結果，認含海洛因成分，淨重二點五九公克，空包裝重零點八一公克、純度二十八點七九公克、純質淨重零點七五公克，有該局調科壹字第０六０００九０九三號鑑定通知書乙紙附卷可佐(見毒偵字第4904號卷第45頁)；又同日扣案之顆粒1包，經送往憲兵司令部刑事鑑識中心鑑驗結果，檢出甲基安非他命成分，淨重十六點三六四九公克、取樣零點零七八四公克，驗餘淨重十六點二八六五公克，有憲兵司令部刑事鑑識中心94年1月7日（九四）安鑑字第０００七四號鑑驗通知書附卷可參(見訴字第53號卷第30頁)。於93年11月5日所扣得之白粉1包，經送往法務部調查局以化學呈色法、氣相層析質譜儀分析法鑑定結果，亦認含海洛因成分，淨重零點零八公克、空包裝重零點二五公克，有該局調科壹字第０六０００九三三六號鑑定通知書乙紙附卷可佐(見同上卷第31頁)。此外，復有台北縣政府警察局海山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、照片及台北市政府警察局萬華分局扣押筆錄在卷可資佐證，被告施用第一級及第二級毒品犯行應堪認定。又被告曾因施用毒品，經原法院以88年度毒聲字第819號裁定送勒戒處所觀察、勒戒，認有繼續施用毒品傾向，經原法院88年度毒聲字第1582號裁定應送戒治處所施以強制戒治，並以88年度毒聲字第4608號裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束；再經原法院以88年度毒聲字第6303號裁定撤銷停止戒治，所餘期間令入戒治處所施以強制戒治，嗣於90年3月19日期滿執行完畢，有本院被告前案紀錄表乙紙附卷可憑。足徵被告經強制戒治執行完畢釋放後，五年內再犯施用毒品危害防制條例第10條之罪。是本件事證明確，被告犯行，應依法論科。
二、查海洛因、安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款明定之第一級、第二級毒品，不得持有、施用及販賣。核被告施用海洛因之所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之罪；其施用安非他命之所為，係犯同條第2項之罪。其施用海洛因、安非他命前後持有海洛因及安非他命之低度行為，為施用之高度行為所吸收，皆不另論罪。被告先後多次施用海洛因及安非他命犯行，均時間緊接，方法相同，各觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意為之，應依連續犯規定論以一罪，並依法加重其刑。其所犯上開二罪，犯意各別，行為不同，應予分論併罰。又被告前於88年間，因犯偽造文書案件，經原法院判處有期徒刑四月，如易科罰金，以三百元折算一日確定，於90年7月20日執行完畢，有本院被告全國前案紀錄表在卷可參，其受有期徒刑之執行完畢，五年內故意再犯有期徒刑以上之本罪，不論依修正前之刑法第47條，或修正後之刑法第47條第1項之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應逕依修正前之刑法第47條，論以累犯，並遞加重其刑。公訴人雖僅就被告於93年10月21日14時30分及同年11月5日15時45分經警採尿前之26小時及96小時內某時，在不詳地點施用海洛因及安非他命犯行部分提起公訴，然其餘施用海洛因及安非他命犯行部分，既與前揭起訴論罪科刑部分，有連續犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自應一併加以裁判。原審審酌被告經觀察、勒戒、強制戒治，卻仍無法戒除施用毒品之惡習，復為本件施用海洛因及安非他命犯行，顯見戒除毒癮之意志薄弱，兼衡其犯罪動機、目的、手段、品行、施用次數，坦承犯行之犯罪後態度等一切情狀，依刑毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段、刑法第11條前段、修正前第56條、修正前第
47條、分別量處有期徒刑九月、六月，並定其應執行有期徒刑一年二月，以玆儆懲。並說明扣案海洛因3包（淨重二點五九公克）、海洛因1包（淨重零點零八公克）及甲基安非他命1包（驗餘淨重十六點二八六五公克），為查獲之第一級毒品及第二級毒品，其中上開海洛因3包及甲基安非他命1包，被告雖否認為其所有，指係綽號「阿書」之男子所寄放，惟迄未提出該「阿書」者之年籍資料及其他相關證據以供查證，此部分辯解尚難採認，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，不問屬於被告與否，均沒收銷燬之。
而海洛因及安非他命之外包裝袋分別有4只、1只，均係防止毒品裸露、逸出及潮濕之功用，便於攜帶，分別屬供施用第一級毒品及第二級毒品所用之物，並為被告所有，應均依刑法第38條第1項第2款宣告沒收。認事用法核無不合，被告未具理由空言上訴，非有理由，應予駁回。
三、又被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年2月2日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。再刑法第51條於民國94年2月2日修正公布，並於95年7月1日施行，修正前刑法第51條規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：」其中第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾二十年。」修正後刑法第51條第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年。」比較結果，修正後刑法並非較有利於行為人，依刑法第2條第1項前段之規定，仍應依修正前刑法，定其應執行之刑。又行為後法律有變更者，依修正前刑法第2條第1項之規定，以適用裁判時法為原則，如行為時法有利於行為人，則例外適用行為時法；依修正後刑法第2條第1項規定，以適用行為時法為原則，惟如裁判時法有利於行為人，則例外的適用裁判時法。以往實務見解，認原判決未及比較適用新舊法時，上訴後，雖比較結果以舊法有利於行為人，而原判決別無其他撤銷事由，仍應由本院以此為由撤銷改判。惟修正後之規定係以適用行為時法為原則，因此原判決雖未及比較適用，然上訴本院後，經比較新舊法，行為後之法律並非較有利於行為人，仍應適用行為時法，則原判決適用行為時法即無不當，自不構成撤銷之事由，附此敘明。
四、檢察官移送併辦意旨另以被告又分別①於94年10月25日19時50分許為警採尿前回溯26小時內施用第一級毒品(95年毒偵字第7315號)；②於95年4月22日某時施用第一級毒品，於95年4月28日13時44分許為警採尿前96小時內施用第二級毒品(95年毒偵字第3376號)，惟上揭施用毒品時間距離本案犯罪時間93年11月5日，已差距近一年或一年以上，時間並不密接，顯非基於概括犯意為之，而有連續犯之裁判上一罪關係，本院自不得審究，應退由檢察官另為處理，併此敘明。
五、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官吳國南到庭執行職務。
中華民國95年8月23日
刑事第十五庭審判長法官吳昭瑩
法官王麗莉法官楊貴雄以上正本證明與原本無異。
第一級毒品部分如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
第二級毒品部分不得上訴。
書記官林淑貞中華民國95年8月24日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。