臺灣高等法院92年度上易字第684號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院92年上易字第684號民事判決

裁判日期：民國92年09月29日

裁判案由：返還借款

臺灣高等法院民事判決九十二年度上易字第六八四號
上訴人乙○○訴訟代理人 阮祺祥 律師被上訴人甲○右當事人間返還借款事件，上訴人對於中華民國九十二年一月六日臺灣板橋地方法院九十一年訴字第二六二七號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文原判決廢棄，發回臺灣板橋地方法院。
理由
一、按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發回原法院。但以因維持審級制度認為必要時為限。民事訴訟法第四百五十一條第一項定有明文。又言詞辯論期日不到場之當事人，未於相當時期受合法之通知者，法院應以裁定駁回到場當事人一造辯論判決之聲請，民事訴訟法第三百六十六條第一款亦有明文。而民事訴訟法第一百三十八條所規定之寄存送達，限於不能依同法第一百三十六條及第一百三十七條規定行送達者，始得為之，設其送達之處所，雖原為應受送達人之住居所、事務所或營業所而實際上已變更者，該原住又依第一百三十八條之規定為寄存送達，除須將應送達之文書寄存送達地之自治或警察機關外，並須製作送達通知書，記明寄存文書之處所，黏貼於應受送達人缺一均不能謂為合法之送達（最高法院六十四年台抗字第四八一號判例意旨參照）。
二、經查，本件上訴人主張其早已遷居台北縣新莊市○○路三十三之十六號，原地即台北縣新莊市○○街○○巷○號二樓亦自九十年三月三十日起為第三人承租，業據提出租賃契約書影本一份為證(附本院九十二年度抗字第一○七五號卷頁一一至一四），且為被上訴人所不爭執(見本院卷頁二六）。而原法院九十一年十二月二十三日之言詞辯論通知書仍向上訴人原月九日為寄存送達，有送達證書在卷可稽(見原審卷頁一六），依前開說明，即難認上開寄存送達已對上訴人發生合法送達之效力，則原法院於九十一年十二月二十三日逕認上訴人經合法送達無正當理由未到庭而准依被上訴人之聲請，由被上訴人一造辯論而為實體判決，核與前開民事訴訟法第三百八十六條第一款之規定即有未合，其訴訟程序自屬有重大之瑕疵，基此所為之判決，亦屬違背法令。而上訴人復不同意由第二審法院就本事件自為實體之裁判，以補正上開訴訟程序之瑕疵，則為維持審級制度，自有將本事件發回原審法院更為裁判之必要。從而，上訴人執此指摘原判決不當，求予廢棄，將本事件發回原審法院更為裁判，以維審級之利益，為有理由。爰不經言詞辯論，將原判決廢棄，發回原審法院重行審理，以符法制。
三、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十三條、第四百五十一條第一項，判決如主文。
中華民國九十二年九月二十九日
民事第十一庭
審判長法官吳景源
法官連正義法官鄭純惠正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國九十二年九月三十日
書記官張淑華