臺灣高等法院臺南分院107年度軍侵上訴字第4號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院107年軍侵上訴字第4號刑事判決

裁判日期：民國107年09月13日

裁判案由：妨害性自主

臺灣高等法院臺南分院刑事判決107年度軍侵上訴字第4號上訴人即被告 吳響哲 指定辯護人本院公設辯護人 顏玲玲 上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣臺南地方法院106年度侵訴字第62號中華民國107年4月25日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署106年度偵字第10062號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○於民國106年2月間至9月間為現役軍人，其於同年
5月14日（起訴書誤載為5月13日）凌晨3時許，與友人一同前往臺南市○○區○○路○段000號之天上人間酒店消費，而結識該店服務小姐即代號0000-000000號之女子（姓名年籍詳卷，下稱甲女）。乙○○與甲女在天上人間酒店飲酒後，復於同日（14日）凌晨5時許相偕前往臺南市○○路○段○○○號之賓士KTV府前店唱歌、飲酒。其等偕同友人在KT
V內飲酒作樂大約2個多小時後，乙○○見甲女在天上人間酒店及賓士KTV內已經飲用大量酒類而呈現意識不清之醉態，乃於同日（14日）上午7時多分許（按：賓士KTV監視器顯示的時間8時7分應有誤差），將意識不清的甲女揹上呼叫而來的計程車後，將甲女載往臺南市○區○○路○段000號之國妃鷹堡精品汽車旅館休息（按：從賓士KTV到汽車旅館的車程時間至多僅需10多分鐘）。詎乙○○於同日（14日）8時9分許將甲女攙扶入住國妃鷹堡精品汽車旅館000號房間後，竟基於乘機性交之犯意，利用甲女已酒醉不知抗拒之機會，以其性器進入甲女性器之方式，乘機對甲女為性交行為得逞。嗣甲女於同日（14日）下午1時39分清醒時發覺自己全身赤裸，情況有異，乃以行動電話向經紀人邱○賢求助，邱○賢乃駕車至國妃鷹堡精品汽車旅館接送甲女返家，並請乙○○一同前往甲女住處洽談如何善後，嗣邱○賢、林○華（甲女另名經紀人）、甲女友人羅○暉等人與乙○○就和解事宜談判不成，羅○輝乃於當日（14日）下午17時8分許撥打110報警處理，而查悉上情。
二、案經甲女訴由臺南市政府警察局第六分局報告臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、按「現役軍人戰時犯陸海空軍刑法或其特別法之罪，依本法追訴、處罰。現役軍人非戰時犯下列之罪者，依刑事訴訟法追訴、處罰：㈠陸海空軍刑法第44條至第46條及第76條第1項。㈡前款以外陸海空軍刑法或其特別法之罪。非現役軍人不受軍事審判。」，軍事審判法第1條第2項定有明文。次按現役軍人之犯罪，除犯軍法應受軍事裁判者外，仍應依刑事訴訟法追訴、處罰，刑事訴訟法第1條第2項亦有明文。
本案被告係於106年2月8日入伍，而於同年9月1日退伍，行為時係現役軍人，雖據被告坦承在卷（原審卷第41頁），並有被告之兵籍資料查詢結果單在卷可參（原審卷第38頁），然現時並非政府依法宣布之戰時，被告所犯者係屬陸海空軍刑法第76條第1項第7款所定「妨害性自主罪章」之罪，揆諸首揭規定，自應依刑事訴訟法追訴、處罰，故本院自有審判權。
二、本案以下所引用屬傳聞證據性質之證據，被告及其辯護人於本院準備程序中表示均同意有證據能力（見本院卷第63頁以下），本院審酌該證據作成之情況，認其作成並無不適當情事，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定乃有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告固不否認有與告訴人甲女在上揭時間、地點為性交行為之事實，惟矢口否認有何乘機性交犯行，辯稱：甲女當時還能跟伊正常講話，伊雖然沒有詢問甲女是否要發生性行為，不過是甲女先爬上伊的身體，將伊性器官放進甲女性器官自行抽動而發生性交行為的…（警卷第2頁反面）；伊大概是在5月14日上午9時至9時30分許與甲女發生性關係，甲女進入旅館房間後，曾吐兩次，後來意識有比較清醒，衣服是甲女自己脫掉的，伊沒有乘機性侵甲女（警卷第3頁）；到了旅館後，甲女說「我要替天上人間的小姐擋」、「我今天就是要讓你上」，然後就自行將衣褲脫掉，甲女進入汽車旅館的時候意識是清楚的，後來吐完意識更清楚云云（偵查卷第61頁）。
二、經查，被告於上開時間、地點對甲女乘機性交之犯行，有以下證據可以證明：
㈠證人甲女於106年5月14日偵查中具結證稱：伊昨天（即13
日）在天上人間酒店上班，伊是酒店的服務小姐，從晚上9時上班，到今日（即14日）凌晨3時坐到乙○○的檯，凌晨
5時下班時與被告、被告的朋友去府前路的賓士KTV唱歌；伊從昨天（13日）晚上9時上班時就開始喝酒，上班時喝啤酒跟威士忌，伊到KTV時意識還是清醒的，在KTV有喝酒，是喝像威士忌的濃酒，之後進廁所後就無印象了，伊於今日（14日）下午1時39分醒來後發現沒有穿衣服且手機被關機，當時只知道自己在汽車旅館，打電話給櫃檯確認係在國妃鷹堡汽車旅館，然後打電話叫經紀人邱○賢來載伊；只有被告與伊在汽車旅館的房間內，被告也是全裸，伊發現被告全裸抱著伊躺在旁邊，伊馬上跳起來，打電話給經紀人，伊醒來後發現衣褲放在旁邊，伊醒來後沒有跟被告說話，因為當時伊很生氣，聯絡完經紀人就離開，經紀人於今日（14日）下午13時、14時許來載伊和乙○○返回住處後，就由經紀人和伊表哥羅○暉與被告談判，伊要對被告提出告訴，伊不知道是如何被帶去汽車旅館等語（見他字卷第5頁至第6頁）。
㈡證人甲女於107年4月11日原審具結證稱：我在天上人間酒
店出發要去賓士KTV時，精神還好好的，在賓士KTV唱歌消費沒多久就沒印象了（原審卷第42頁反面）；我已經沒有印象在賓士KTV是甚麼時候結束，也不知道自己是怎麼出去的，也不記得被告有無問過我，是否要送我回家還是去汽車旅館休息，也不知道自己是怎麼去國妃鷹堡精品汽車旅館的，我醒來的時候已經在那裡了，下計程車如何進入汽車旅館的房間我都沒有印象，我怎麼可能自己走，我醒來發現沒有穿衣服，才知道有跟被告發生性行為。（辯護人問：當下有懷疑有跟被告發生過性行為嗎？）都沒穿衣服了，你不會想嗎？（審判長諭知休庭5分鐘，待證人情緒平穩後再續行開庭）（續行開庭）我醒來後那時想說可能懷疑有，所以才去醫院（第43頁以下）；我沒有印象衣服、褲子是何人脫的，在汽車旅館期間內我有無嘔吐，我也不知道，我在房間裡面沒有跟被告說過話，沒有印象被告問過要不要發生性行為，我沒有印象在房間裡面有對被告說：「我要幫天上人間酒店的小姐擋」，我對我在房間裡面的精神狀況都沒有印象（第44頁以下）；除了那天帶回住處以外，被告有找過我和解一次，不過我已經不願意跟被告和解了（第44頁反面以下）；我去賓士KTV之前有跟經紀人林○華講，因為他是經紀人，我有跟他說結束後會打電話給他，目的是要經紀人來載我或基於安全性的問題，如果時間到我沒有打給他，他會找我，當天他和邱○賢都有一直打給我，可是我醒來時手機是關機的，所以他們找不到我，我開機就打電話給他們了，叫他們來載我（第45頁以下）；我那天因為被告他們鎖檯，業績就達到了，所以後來他們約我去賓士KTV，我就去了（第47頁）；我的膝蓋有瘀青，案發之前沒有，案發後才有，我不知道這些傷勢怎麼來的，我和被告坐計程車去汽車旅館的過程中，我沒有印象，我醒來後才知道我有到汽車旅館（第47頁）；我最後的印象是從KTV的廁所出來，之後就沒印象了（第47頁反面、第48頁）；我當天在天上人間酒店就有吐了，到了賓士KTV好像又有吐一次，後來有印象就是在汽車旅館房間內醒來時（第48頁）；我在汽車旅館房間內的情況是統統不記得，記得的時候就是醒來的時候等語明確（第48頁反面）。
㈢證人邱○賢於偵查中具結證稱：14日當天我在家睡覺等甲女
下班，於白天接到她電話，她說在旅館，我問她為何會在旅館，她說她醒來就在那邊，我詢問她哪間旅館後就開車過去找她，電話中甲女有哭，情緒不穩定，要我趕快過去接她。我進去000號房將甲女接到車裡，並留下被告的電話，而被告當時也一直在說電話，我就先帶甲女回到車上，並問她情形，她說衣服被脫掉，我就下車打電話給被告，請被告下來，被告下來後我揮手請他過來，我就請被告先跟我回去暸解狀況。回到安平住處，我先叫林○華起床，打電話給羅○暉，因為羅○暉是甲女的介紹人，一起到現場，之後與被告一起談後續要如何處理，我們在住處討論時有錄影，並提供給警察。我們問被告為何會發生接下來的事情，被告說他與甲女都喝醉了，不知道發生何事，另外我們一開始想先報警，但被告說是軍人想私下解決事情，說到最後被告打電話給他表哥，但他表哥態度不好就說不用談了，所以我們就報警處理了，警察到場後，我們就一起下樓等語（偵查卷第28頁以下）。
㈣證人羅○暉於偵查中具結證稱：我接到邱○賢電話，說甲女
被人帶去旅館，要我趕過去，我就過去，當時我建議報警處理，但是被告說他是軍人不希望報警，我問被告有無對甲女怎麼樣，被告就說有…我們無法接受被告的和解方案就報警處理。另外甲女回到房間後一直在哭，並且鬧自殺，我就在旁安撫，所以過程中被告有無打電話給他表哥我就不清楚了（偵查卷第30頁）。
㈤證人林○華於偵查中具結證稱：我原本在睡覺，因為外面吵
，我就出去客廳，看到甲女在哭，之後甲女進入房間，被告就進來客廳，後來了解知道是甲女在酒醉狀況下被性侵，甲女友被帶往旅館，我是聽邱○賢說的，邱○賢說他從旅館將被告及甲女載回來，之後我們在客廳討論，看被告要如何處理，邱○賢有問被告是否報警，被告他說在當兵不要，想私下和解…等語（偵查卷第40頁）。
㈥證人即國妃鷹堡汽車旅館櫃檯人員 莊沛芳 於偵查中具結證稱
：警察去調閱監視器，發現106年5月14日上午有一台計程車進入國妃鷹堡，當時我是櫃臺人員，當時男生坐計程車副駕駛座後方，女生座躺著，頭靠在車門旁，從我方向看不到她的臉部，很像喝醉睡著，當時沒有聽到他們對談，主要是男生跟我接洽，當下沒有看到女生醒來（偵查卷第25頁）。
㈦證人即計程車司機 李耿文 於警 詢證稱：根據賓士KTV監視器
時間，我在14日早上有前往賓士KTV門口搭載一男一女前往國妃鷹堡，當時是由KTV服務人員代叫計程車，我才前往KT
V前門口搭載上述男女，我記得當時是男生用揹的走出KTV門口並且乘坐我的車輛，當時我還有看見男生揹著女孩子到達我車門口要上車時，該女生還有跌坐在馬路上，然後男的有把女生攙扶起來乘坐上我車子駕駛座後方，男生則乘坐在副駕駛座的後方…我看起來，女生喝得比男生還醉（偵查卷第19頁以下）。
㈧此外，並有被告偕同甲女進入賓士KTV飲酒作樂，其等離開
賓士KTV、在賓士KTV門口搭乘計程車、前往國妃鷹堡汽車旅館的監視器錄影光碟，司法警察勘驗光碟後的翻拍照片，及國妃鷹堡住宿登記畫面翻拍照片等在卷可參（監視器錄影光碟置於偵查卷存放袋，翻拍照片則見警卷第29頁以下、第41頁以下）。觀諸被告偕同甲女進入賓士KTV時，甲女係與被告手牽手神情自若走進KTV內（警卷第41頁至第42頁照片參照），然其等在KTV內飲酒作樂大約2個多小時以後，甲女在KTV包廂門外已經呈現泥醉癱軟的狀態，被告係以後揹甲女的方式將甲女揹下KTV一樓大廳，並揹出門外搭乘停在路邊的計程車（警卷第43頁至第45頁反面照片參照），其等於抵達國妃鷹堡汽車旅館內院下計程車時，甲女顯然無法自行行走，需由被告環抱甲女後攙扶甲女走入000號房，甲女於行走過程還疑似癱軟跌倒，而由被告攙扶、拖拉才能進入房內（警卷第30頁至第31頁反面照片參照），足見甲女在離開賓士KTV時確實已因酒醉而不省人事。依一般常理，通常之人泥醉成如此程度，應無可能在短時間內突然清醒並恢復正常意識，則甲女證稱其在案發前最後有意識的時點係從賓士KTV之廁所出來，其對於之後到國妃鷹堡汽車旅館及在房間內發生之事全無印象乙情，應屬實情，堪可採信。至於計程車司機李耿文於上開警詢雖同時證稱：我記得雙方在車上有交談，但交談內容我不清楚等語（偵查卷第19頁反面），本院研判甲女當時既然已經酒醉到須由被告揹上車，而無法自行走路，顯見意識狀態甚為不清，李耿文在車上所聽到甲女的言語，衡情應係無法連貫、無意義的酒酣隻字片語，此即李耿文於同次筆錄所補充：他們到底是在正常講話或是酒醉交談，這個我就不清楚了（偵查卷第20頁），因此李耿文證稱：在車上有聽到被告與甲女講話此部分證詞，不能為有利於被告的認定，併此敘明。
㈨另甲女的朋友羅○暉等人與被告談判不成後，即於106年5
月14日17時8分撥打110向轄區警局派出所報案，臺南市政府警察局第四分局106年8月1日函檢送報案紀錄單在卷可參（偵查卷第49頁）；甲女則於當天（14日）18時45分前往國立成功大學醫學院附設醫院進行身體檢查，驗得左胸上緣有鈍挫傷、雙上肢及雙腳踝鈍挫傷，其餘部位則無明顯新生外傷，有受理疑似性侵害事件驗傷診斷書在卷可參（置於偵查卷後方彌封袋內）；而臺南市政府警察局第六分局將醫院對甲女採集的相關證物送請內政部警政署刑事警察局鑑定，結果顯示被害人陰道深部棉棒，經以酸性磷酸酵素法檢測結果呈陽性反應，以顯微鏡檢發現有精子細胞，以前列腺抗原檢測法檢測結果呈陽性反應，經分層萃取DNA檢測，精子細胞層DNA甲STR型別檢測結果詳如下表…鑑定結論：被害人陰道深部棉棒精子細胞層檢出一男性DNA甲STR型別，與涉嫌人乙○○DNA甲STR型別相符，該型別在臺灣地區中國人口分布之機率為4.48xl0的甲22次方，有該局106年7月5日函檢送的鑑定書在卷可參（偵查卷第44頁）。
㈩被告雖辯稱：伊與甲女大概是在14日上午9時到9時30分發
生性行為，甲女進入汽車旅館房間後，曾先嘔吐2次，意識就比較清醒，是甲女主動挑逗才與甲女性交云云。惟查：
⒈檢察官於偵查中當庭播故邱○賢所提供、案發後在甲女住處
談判的錄影光碟，其中影片進行到21秒處，甲女經紀人林○華提到：「甲女是酒醉的、意識不清」，被告於影片中回答「對」，被告對於影片出現此情節並不否認（僅辯稱：當時他們人多，我心生恐懼。他們說什麼我都妥協），有被告10
6年9月5日偵查筆錄在卷可參（偵查卷第61頁），顯見被告於案發後與邱○賢等人談判時，並不否認甲女於案發時是酒醉、意識不清楚的。
⒉而且誠如上述，甲女在離開賓士KTV及進入國妃鷹堡汽車旅
館時，已經係處於泥醉不省人事的狀態，此亦經被告坦承在卷（警卷第2頁反面、第4頁反面、偵查卷第60頁反面、原審卷第17頁），足見甲女當時飲用之酒類飲料中所含酒精已開始被人體吸收，而一般人飲酒後，酒精係隨血液循環系統達到身體各處，包括大腦，故縱使甲女進入房間後曾嘔吐2次，亦僅是將胃中食物及殘留之酒類飲料吐出，不可能排出已進入血液中之酒精，此仍須一段代謝時間經過，才能消除酒醉狀態，恢復清醒，依甲女當時所呈現之泥醉情形，此代謝酒精之時間不可能僅有數分鐘或數十分鐘而已，被告辯稱進入旅館房間後，甲女因嘔吐過2次已恢復意識云云，應與事實不符。
⒊其次，甲女如同意與被告發生性交行為，衡情甲女於睡覺醒
來時，應會和被告繼續在房內相處，或偕同被告一起整理妝容後離開，不會在清醒後見自己全身赤裸，即有不悅、生氣情緒而立刻撥打電話給經紀人邱○賢，並要邱○賢過去載伊，且在邱○賢到達汽車旅館後，第一時間即告知邱○賢伊遭到性侵（按：邱○賢因此才要求被告應一同前往甲女住處談判），此為甲女案發後的第一反應，應屬真實，可以佐證甲女於汽車旅館內應已泥醉而無同意與被告性交。
⒋又被告上開辯解如果屬實，當甲女向邱○賢反應遭到其性侵
時，被告應會感到十分冤枉，且會馬上警覺遭到甲女、邱譽賢陷害，應可意識到如果同意跟隨邱○賢前往甲女住處，可能甚難順利脫身，而當時僅有邱○賢一人開車到達汽車旅館（警卷第32頁以下邱○賢駕車前來後，獨自一人走進307號房的照片亦可參照），依國妃鷹堡汽車旅館監視畫面，被告跟隨邱○賢後方準備上車的時候，距離邱○賢甚遠，可見邱譽賢並未拘束被告自由（警卷第35頁），另依照甲女住處電梯監視光碟翻拍照片，被告在電梯中還能觀看手機、把玩手機，益證被告當時自由均未受到限制（警卷第36頁反面、第37頁），被告於警詢亦坦承：其從汽車旅館離開到甲女住處時，全程沒有遭到他人暴力威脅或恐嚇逼迫作何事情，羅景暉要求伊拿出40萬元，但伊拿不出來，伊就簽本票給羅○暉，後來是羅○暉他們報警處理（警卷第4頁正反面），加上依據證人邱○賢、羅○暉、林○華上開證述，被告在甲女住處客廳確實一度有表示想要私下好好解決，不要報警處理等情，其間被告有撥打電話詢問親友意見，並有邱○賢現場錄影的翻拍照片在卷可參（警卷第40頁），以上被告種種的案發後舉動，均可顯示被告當時畏罪的心虛之情。綜上，被告的辯解乃與事實不符，不足採信。
至於甲女隨邱○賢返回住處時，在電梯中還有心情面對鏡子
整理儀容，而無明顯哀戚之情，雖有甲女住處電梯監視光碟的翻拍照片附卷可參（警卷第36頁），然甲女的工作本來即在酒店上班，應稍微具有社會閱歷，且每個遭到性侵的被害人個性、觀念均有不同，非必每個被害人被害後都會表現出痛苦、哀傷表現，因此甲女回到住處電梯處並無明顯哀戚之情，不代表其稍早並未遭到被告性侵。另邱○賢等人得悉甲女受到被告性侵害後，第一時間並非先陪同甲女報警，反而係先與被告談判賠償事宜，待談判破裂後才報警處理，而與一般被害人通常會先想到報案的反應雖有不同，然此乃因邱譽賢等人本來就從事酒店小姐經紀工作，饒富社會江湖閱歷，其等的價值觀認為如果循司法途徑幫甲女討回公道將曠日廢時，不如儘快從被告處得到金錢賠償較為省事實際，亦屬可以想像預料之事，因此邱○賢等人此部分所為，並不能推論其等與甲女事先串謀陷害被告，反而，從其等從容不迫地與被告談判的態度，於談判破裂後即理直氣壯地報警處理，可以證明其等對於被告所為的犯行胸有成竹，深信甲女確實係遭到被告性侵，而非事先與甲女串通欲訛詐被告錢財。
綜上，本案被告上開犯行事證明確，堪以認定，應依法論罪科刑。
三、被告行為時具軍人身分，其利用甲女因酒醉無法表達意願而無可抗拒之機會，對甲女為性交行為，核被告所為，係犯陸海空軍刑法第76條第1項第7款、刑法第225條第1項之現役軍人犯乘機性交罪。起訴意旨僅認被告犯刑法第225條第
1項之罪，尚有未洽，惟因基本之社會事實同一，爰依法變更起訴法條。
四、原審審理後，認為被告上開犯行事證明確，乃適用上開實體法規，並審酌被告明知甲女酒醉不省人事，無法表達其意願，竟對甲女為性交行為，欠缺尊重他人性自主決定權意識，乃有可責；兼衡被告並無犯罪前科、行為時年齡僅19歲、智識程度（高職畢業）、家庭（未婚、無子女）、經濟狀況（從事割草工作，每月收入約新臺幣2萬餘元）、迄未賠償告訴人，及犯後否認犯行之態度等一切情狀，量處有期徒刑3年6月，其認事用法並無違誤，量刑亦稱妥適。被告猶提起上訴，否認犯罪，請求本院撤銷改諭知無罪云云，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官董和平提起公訴，檢察官林志峯到庭執行職務。
中華民國107年9月13日
刑事第五庭審判長法官黃國永
法官翁世容法官蔡川富以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蘇玟心中華民國107年9月13日附錄論罪科刑法條：
陸海空軍刑法第76條現役軍人犯刑法下列之罪者，除本法另有規定外，依各該規定處罰：
一、外患罪章第109條至第112條之罪。
二、瀆職罪章。
三、故意犯公共危險罪章第173條至第177條、第185條之1、第185條之2、第185條之4、第190條之1或第191條之
1之罪。
四、偽造文書印文罪章關於公文書、公印文之罪。
五、殺人罪章。
六、傷害罪章第277條第2項、第278條第2項之罪。
七、妨害性自主罪章。
八、在營區、艦艇或其他軍事處所、建築物所犯之竊盜罪。
九、搶奪強盜及海盜罪章。
十、恐嚇及擄人勒贖罪章。前項各罪，特別法另有規定者，從其規定。
戰時犯前二項之罪者，得加重其刑至二分之一。
刑法第225條對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
第1項之未遂犯罰之。