臺灣高等法院臺南分院107年度上訴字第654號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院107年上訴字第654號刑事判決

裁判日期：民國107年09月13日

裁判案由：毒品危害防制條例等

臺灣高等法院臺南分院刑事判決107年度上訴字第654號上訴人臺灣臺南地方檢察署檢察官上訴人即被告胡朝明選任辯護人黃正彥律師（法扶律師）上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺南地方法院106年度訴字第1363號中華民國107年4月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署106年度營偵字第931、1111號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○於民國87年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經本院以80年度上訴字第1739號判決，判處有期徒刑6年，上訴後於81年3月26日經最高法院以81年度台上字第2496號判決上訴駁回確定；又因違反藥事法等案件經法院判刑確定後，於82年間經臺灣臺南地方法院以82年度聲字第993號裁定應執行有期徒刑3年8月確定，上開2案接續執行後，於85年
1月29日縮短刑期假釋付保護管束出監；嗣又因違反麻醉藥品管理條例等案件，經法院判決有罪確定（其中非法販賣化學合成麻醉藥品經判處有期徒刑6年6月確定、非法吸用化學合成麻醉藥品經判處有期徒刑8月確定、轉讓禁藥經判處有期徒刑3年6月確定），並於87年間經本院以87年度聲字第334號裁定應執行有期徒刑10年2月確定，此應執行與上開假釋經撤銷後之殘刑5年11月19日接續執行後，於87年6月29日入監執行，嗣於99年6月8日縮短刑期假釋付保護管束出監，並於102年6月25日有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論。詎甲○○仍不知悔改，其明知甲 基安 非他命係毒品危害防制條例所規定之第二級毒品，依法不得持有、販賣，另 甲基安 非他命亦屬於藥事法所規定之禁藥，依法不得轉讓，竟分別為下列犯行：
㈠、基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之各別犯意，以其所持用之門號0000000000號之行動電話1支（含SIM卡1張），作為販賣甲基安非他命之聯絡工具，於如附表一編號1至3所示之時間、地點，以如附表一編號1至3所示之方式，販賣第二級毒品甲基安非他命與如附表一編號1至3所示之 劉家 維、 李哲彰 。
㈡、基於轉讓禁藥甲基安非他命之各別犯意，於如附表二編號2、3所示之時間、地點，以如附表二編號2、3所示之方式，無償轉讓禁藥甲基安非他命與 陶國榮 、 陳致新 施用。
二、嗣經警對甲○○持用之門號0000000000號之行動電話實施通訊監察後，並於106年6月22日6時許，持臺灣臺南地方法院核發之搜索票，至臺南市○○區○○街○○巷○弄○號甲○○住處實施搜索，扣得上開門號0000000000號之行動電話1支（含SIM卡1張），及在同址陳致新房間內查扣如附表二編號3所示之甲基安非他命1小包，而查獲上情。
三、案經臺南市政府警察局新營分局報請臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、有罪部分：
壹、程序部分（證據能力部分）：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。查證人 劉家維 、李哲彰於警詢所為之供述，屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，被告甲○○及其辯護人亦爭執其證據能力，不同意作為證據（見本院卷第98頁），且查無符合法律規定得作為證據之例外情形，無證據能力。
二、又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。經查，除上開被告及其辯護人爭執其供述之證據能力外，本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述（包括書證），檢察官、被告及其辯護人於本院審理中均表示不爭執其證據能力，同意作為證據等語（見本院卷第98-100頁），亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，認前揭證據資料有證據能力。至本判決所引用之非供述證據，檢察官、被告及其辯護人於本案言詞辯論終結前，均未爭執其證據能力，且查無非法或不當取證之情事，復為證明本件犯罪事實所必要之重要關係事項，認均有證據能力。
三、再按訊問被告，應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影。但有急迫情況且經記明筆錄者，不在此限。筆錄內所載之被告陳述與錄音或錄影之內容不符者，除有前項但書情形外，其不符之部分，不得作為證據，刑事訴訟法第100條之
1第1項、第2項定有明文。本件被告主張其於106年6月22日警詢筆錄，並未供承有於106年4月25日販賣甲基安非他命與證人李哲彰云云（見本院卷第101頁）。然經本院於
107年8月2日當庭播放勘驗上開警詢筆錄之錄音錄影光碟，被告於警方詢問時對答流暢，並供陳其確有販賣甲基安非他命與李哲彰，並指稱通訊監察譯文之「查埔」即是安非他命，「1個」是新臺幣（下同）1,000元，並與警方爭執1個係1,000元而非500元，核其陳述之意旨內容與上開警詢筆錄所載其販賣甲基安非他命與李哲彰等情相符，並無筆錄內所載之被告陳述與錄音、錄影內容不符之情，此觀本院之勘驗筆錄即明（見本院卷第113-116頁）。準此，依前揭說明，被告於106年6月22日警詢供陳其於同年4月25日販賣甲基安非他命與李哲彰等情，自得作為證據，合先敘明。
貳、實體部分：
一、訊據被告除坦承如附表二編號2、3之轉讓禁藥甲基安非他命之犯罪事實外，餘則否認其有何如附表一編號1至3所示販賣甲基安非他命之犯行，並辯稱：附表三編號1、2所示之通訊監察譯文內容，雖係伊持用門號0000000000號之行動電話與劉家維之通話，附表三編號1之通話目的係劉家維問伊是否有甲基安非他命，伊說沒有，伊有向劉家維說要幫他問看看，通話結束後是否有與劉家維見面，已經忘記了；附表三編號2是劉家維說他到新營了，他每次來新營都會打電話給伊，但伊已經忘記劉家維來新營找伊的目的；附表三編號3所示之通訊監察譯文內容，係伊持用門號0000000000號之行動電話與李哲彰之通話，他問伊有沒有甲基安非他命，他要向伊買或叫伊幫他買，通話結束後有與李哲彰在新營高工對面之便利超商見面，見面後伊有向李哲彰拿500元或1,000元要幫他去找藥頭拿甲基安非他命，因為藥頭不在，所以又將錢還給李哲彰云云。經查：
㈠、附表一編號1至3所示被告販賣甲基安非他命與劉家維、李哲彰部分：
１、關於附表一編號1、2所示被告販賣甲基安非他命與劉家維部分：
⑴、被告於附表一編號1、2所示之時間、地點販賣甲基安非他
命與劉家維之犯罪事實，業據被告於偵查中坦承不諱（見偵一卷第240頁），並據證人劉家維於偵查中結證：伊都持用門號0000000000號行動電話，撥打甲○○使用之門號0000000000號行動電話，向甲○○聯絡購買甲基安非他命，如附表三編號1所示106年5月14日21時21分之通訊監察譯文內容與甲基安非他命交易有關，這次有交易成功，是在甲○○臺南市○○區○○里○○街○○巷○弄○號外面交易，這次伊交給甲○○500元，購買甲基安非他命1包，伊不清楚重量，用夾鍊袋包裝；如附表三編號2所示106年6月12日17時52分之通訊監察譯文內容與甲基安非他命交易有關，這次有交易成功，是在甲○○臺南市○○區○○里○○街○○巷○弄○號外面交易，這次伊交給甲○○500元，購買甲基安非他命
1包，伊不清楚重量，用夾鍊袋包裝等語（見偵一卷第158頁反面、159頁反面），並有如附表三編號1、2所示之通聯譯文在卷可稽，事證已甚明確。
⑵、被告於原審及本院均供陳上開偵查中之自白，非出於強暴、
脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，僅辯稱其自己心理害怕遭檢察官收押，擔心因此見不到生病之母親始於偵查中為上開不實之自白。然被告上開偵查中之自白，依前揭⑴之說明，已足堪採憑，反觀被告於原審及本院審理時，均否認上開販賣甲基安非他命與劉家維之犯行，並於原審辯稱其與證人劉家維係合資後，由證人劉家維拿錢給其，再由其向藥頭拿毒品云云（見原審卷第26頁正面），核與前述自白及於本院之辯詞不符，前後供述已然不一，其於本院審理時否認販賣犯行，是否可採，已有可疑。雖證人劉家維就106年6月12日購得甲基安非他命之價格證述為
500元，與被告自白所稱之4,500元不符，惟證人劉家維就確曾向被告購買甲基安非他命2次之證述，仍甚明確，則依其2人供述之合致範圍，認定如附表一編號2之販賣價格為500元。
⑶、證人劉家維於原審辯護人詰問時雖翻異前詞，先證稱：附表
一編號1那次是伊去還之前向甲○○所借的500元，甲○○給了他一點點安非他命；附表一編號2那次則是伊拿500元給甲○○，如果甲○○有要去買甲基安非他命，再請甲○○幫伊拿回來，當天等一下子甲○○就回來了等語（見原審卷第117-120頁），惟嗣經檢察官詰問時則證稱：106年5月14日那次是合資購買，106年6月12日那次是拿500元給甲○○，甲○○拿等值的甲基安非他命給伊等語，後又稱：伊在檢察官那邊的筆錄實在等語（見原審卷第121-122頁）。
證人劉家維在原審之證述，多所反覆，反覆之點均在閃躲是否曾向被告購買甲基安非他命，顯然意在廻護被告，然經檢察官最後確認，仍證稱以偵查中之證述實在。綜合證人劉家維前開偵審證述之內容，劉家維偵查中之證述，就向被告購買甲基安非他命之時間、地點、價格均一一指明，且在審理中陳明偵查中之證述實在，核與被告自白之內容大致相符，且如附表三編號1所示通訊監察譯文，其中「我身上不夠1000，剩8、900，你那裏都沒有」、「我都沒有，就拿500」，如附表三編號2所示通訊監察譯文，其中「我朋友問說之前那個有沒有同樣的價錢」、「同樣45」，均係一般實務中販毒雙方為避免檢警查緝之暗語，且通觀如附表三編號1、2所示之通訊監察譯文，用語隱諱，益徵該等通話內容涉及不法，且與實務上毒品交易之通話模式相符，是證人劉家維前揭偵查中不利於被告之證述應屬可採。綜上，被告於附表一編號1、2所示之時間、地點販賣甲基安非他命與劉家維之犯行，堪予認定。
２、關於附表一編號3所示被告販賣甲基安非他命與李哲彰部分：
⑴、被告於附表一編號3所示之時間、地點販賣甲基安非他命與
李哲彰之犯罪事實，業據被告於警詢、偵查中坦承不諱（見警卷第16-17頁；偵一卷第242頁），並據證人李哲彰於偵查中結證：如附表三編號3所示106年4月25日13時34分之通訊監察譯文內容與甲基安非他命交易有關，這次有交易成功，伊於106年4月25日13時34分打電話給甲○○，約在臺南市○○區○○路○○○○號全家超商拿毒品，伊在同日13時50分到上開地點，甲○○當場交付毒品甲基安非他命給伊，伊交500元給甲○○，伊2人係一手交錢一手交貨，交易甲基安非他命1包，伊不清楚重量，用夾鍊袋包裝等語（見偵一卷第234頁），並有如附表三編號3所示之通聯譯文在卷可稽，事證已甚明確。又被告上開偵查中之自白，非出於強暴、脅迫或其他不正之方法等情，被告僅辯稱其自己心理害怕遭檢察官收押，擔心因此見不到生病之母親始為上開不實之自白，已如前述。然被告上開偵查中之自白，依前揭說明，已足堪採憑，反觀被告於原審及本院審理時，均否認上開販賣甲基安非他命與李哲彰之犯行，並於原審辯稱其與證人李哲彰係合資後，由證人李哲彰拿錢給其，再由其向藥頭拿毒品云云（見原審卷第26頁正面），核與前述自白及於本院之辯詞不符，前後供述亦不一致，其於本院審理時否認販賣犯行，是否可採，實有可疑。雖證人李哲彰就購得甲基安非他命之價格證述為500元，與被告自白所稱之1,000元不符，惟證人李哲彰就確曾向被告購買甲基安非他命1次之證述，仍甚明確，則依其2人供述之合致範圍，認定如附表一編號3之販賣價格為500元。
⑵、證人李哲彰於原審辯護人詰問時雖翻異前詞，先證稱：附表
一編號3這次，伊有拿500元給甲○○，但甲○○並沒有拿甲基安非他命給伊等語（見原審卷第75頁），嗣於檢察官詰問時則證稱：當日在全家超商外面2人有見面，伊有拿500元給甲○○，但甲○○有無拿甲基安非他命給伊，伊忘記了等語（見原審卷第76-77頁），惟其仍結證：如附表三編號
3所示之通訊監察譯文係伊與甲○○之通話，譯文中「男生留給我1個」是指安非他命留1包給伊的意思，1包是500元，譯文中「全家對面」是指○○高工對面的全家，且當天伊與甲○○通聯結束後，確有與甲○○在○○高工對面的全家超商外面見面等語（見原審卷第74頁），復於原審補充訊問時證稱：因為審理時距離案發時較久，其於偵查中之證述並無在故意講假話欺騙檢察官，且當時記憶較清楚等語（見原審卷第79頁反面-第80頁）。經核證人李哲彰偵查中之證述，就其向被告購買甲基安非他命之時間、地點、價格均一一指明，且與被告自白之內容大致相符，且於原審結證其與被告通話之相關購毒暗語，復有如附表三編號3所示通訊監察譯文中，所呈與一般實務中販毒雙方為避免檢警查緝用語隱諱等情相符，且被告於本院亦坦承譯文中「男生」是指安非他命（見本院卷第149頁）。綜上，被告於附表一編號3所示之時間、地點販賣甲基安非他命與李哲彰之犯行，亦堪認定。
３、按販賣毒品之行為，本無一定之公定價格，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，而或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」、「量差」、「純度（如摻入葡萄糖等物）」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。因之，販賣利得，除經行為人坦承，或其價量至臻明確，確實難以究其原委。然按一般民眾普遍認知毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖絕無平白甘冒被重罰高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴（最高法院87年度台上字第3164號判決意旨參照）。查本件雖因被告否認犯行，無法確知其前揭販賣毒品甲基安非他命所欲獲得之利潤為何，惟被告與劉家維、李哲彰交易毒品甲基安非他命，既屬有償交易行為，衡以被告與劉家維、李哲彰並無至親關係或有特殊情誼，倘無從中賺取差價、量差或投機貪圖小利等情，豈有甘冒遭警查緝之風險而為販賣毒品甲基安非他命之違法行為，揆諸上揭判決意旨，足認被告主觀上應有營利之意圖甚明。
６、此外，並有臺灣臺南地方法院106年聲監續字第266號通訊監察書及電話附表、106年聲監續字第359號通訊監察書及電話附表（見警卷第108-113頁）、臺灣臺南地方法院106年聲搜字第599號搜索票、臺南市政府警察局新營分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、搜索照片（見警卷第114-119、125-126頁）在卷可稽，暨上開扣案門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張）可資佐證，益證被告上開自白，確與事實相符，足堪採信。綜上所述，被告上開所辯無非係臨訟卸責之詞，尚無可採，本件事證明確，被告上開販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，均堪認定，應依法論科。
㈡、附表二編號2、3所示被告轉讓禁藥甲基安非他命與陶國榮、陳致新部分：
上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時坦承不諱（見警卷第10-11、18-19頁；偵一卷第241-243頁；原審卷第26、128頁；本院卷第97、112、144頁），核與證人陶國榮、陳致新於警詢及偵查中證述（見警卷第92、102-103頁；偵一卷第212、237頁）之情節相符。此外，復有被告持用0000000000號之行動電話與證人陶國榮持用門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文（見警卷第97頁）、臺灣臺南地方法院106年聲搜字第599號搜索票、臺南市政府警察局新營分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、搜索照片（見警卷第114-119、125-126頁）、高雄市立凱旋醫院106年9月12日高市凱醫驗字第00000號濫用藥物成品檢驗鑑定書（扣案甲基安非他命1包之鑑定書，見偵一卷第
256頁）在卷可稽，暨上開扣案甲基安非他命1包（檢驗前淨重0.122公克、檢驗後淨重0.112公克）可資佐證。綜上，足認被告之自白與事實相符，堪以採信，被告此部分犯行事證明確，洵堪認定。
二、論罪：
㈠、附表一編號1至3部分：按甲基安非他命係第二級毒品，毒品危害防制條例第2條第
2項第2款規定甚明。是被告就如附表一編號1至3所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告持有第二級毒品甲基安非他命進而販賣，其意圖販賣而持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，均為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈡、附表二編號2、3部分：按甲基安非他命雖係第二級毒品，但亦屬藥事法所稱之禁藥。而明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條第1項定有處罰明文。故行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。而104年12月2日修正公布之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑（7年以下有期徒刑，得併科5,000萬元以下罰金），較毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑（6月以上5年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金）為重，是轉讓第二級毒品甲基安非他命，除轉讓達一定數量（依98年11月20日行政院以院臺法字第0980073647號令修正發布之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第
2條第1項第2款規定，為淨重10公克以上）；或成年人對未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條第1項各有加重其刑至2分之1之特別規定，而應依該規定加重處罰者外，均應依藥事法第83條第1項之規定處罰（最高法院102年度台上字第2405號判決意旨參照）。查被告就如附表二編號2、3所示無償轉讓甲基安非他命與陶國榮、陳致新之重量，並無證據證明已達「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第2款規定，第二級毒品淨重10公克以上之規定，又其轉讓之對象亦非未成年人，故本件並無毒品危害防制條例第8條第6項、第9條第1項之加重事由，自應依藥事法處罰。故核被告就如附表二編號2、3所為，均係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。至藥事法因無處罰持有禁藥之明文，亦即持有禁藥並未構成犯罪，是被告轉讓甲基安非他命而持有該禁藥，其持有禁藥部分並無因吸收而不另論罪之情形。
㈢、被告所犯上開5罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈣、刑之加重減輕事由：
１、累犯部分：被告有如事實欄一所載經法院判處有期徒刑之紀錄，其前揭經本院以87年度聲字第334號裁定應執行有期徒刑10年2月確定部分，與上開假釋經撤銷後之殘刑5年11月19日接續執行後，於87年6月29日入監執行，嗣於99年6月8日縮短刑期假釋付保護管束出監，並於102年6月25日有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份（見本院卷第163-176頁）在卷可按，其於5年之內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項加重其刑，惟被告所犯販賣第二級毒品罪部分，僅就有期徒刑、罰金刑部分，加重其刑（因販賣第二級毒品罪法定本刑為無期徒刑部分，依刑法第65條第1項之規定，不得加重）。
２、毒品危害防制條例第17條第2項部分：按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查本件被告雖於偵查時坦承上揭販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，惟於原審及本院審理時均否認上開販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，自無從依據上揭規定減輕其刑。
３、刑法第59條減輕其刑部分：按刑法第57條規定，科刑時應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項，為科刑重輕之標準，以為在法定刑內量刑輕重之依據。所謂「犯罪之情狀」與「一切情狀」，兩者固非有截然不同之領域，於裁判上酌量減輕其刑時，雖亦應就犯罪一切情形予以考量，但仍應審酌其犯罪情狀有無「顯可憫恕」之事由。故適用刑法第59條酌量減輕其刑時，雖不排除審酌同法第57條所列舉10款之事由，惟其程度必須達於犯罪之情狀「顯可憫恕」者，始可予以酌減（最高法院98年度台上字第5454號判決意旨參照）。
經查：被告前因違反麻醉藥品管理條例等案件，經法院判處有期徒刑6年、3年8月確定，又因非法販賣化學合成麻醉藥品經法院判處有期徒刑6年6月確定、非法吸用化學合成麻醉藥品經法院判處有期徒刑8月確定、轉讓禁藥經法院判處有期徒刑3年6月確定，並定應執行有期徒刑10年2月確定，並接續入監執行等情（詳如前述），仍再犯本案，顯見其無悔改真意。被告雖為四肢萎縮畸型，行動不便之殘障人士，其於本件交易次數不多，販賣價格亦不高，惟其既曾因販賣毒品案件，經法院判處重刑，當知販賣毒品將廣為散播毒品，對購毒者及社會勢必造成相當程度之危害，惟其卻鋌而走險再度販賣毒品，其於偵查中雖自白犯行，然於審理時又翻異前供，自行反覆，益見其全無悔改認錯之心，被告於本件犯行尚無何等足以引起一般同情之客觀情狀，故本院認被告並無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地，附此敘明。
乙、無罪部分：
壹、公訴意旨略以：被告於如附表二編號1所示之時間、地點，以如附表二編號1所示之方式，轉讓第二級毒品甲基安非他命與 黃志名 1次。因認被告涉犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪嫌。
貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，致使法院無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決（最高法院30年上字第816號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。又按刑事訴訟法第156條第2項規定，被告雖經自白，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。立法目的乃欲以補強證據擔保自白之真實性；亦即以補強證據之存在，藉之限制自白在證據上之價值。而所謂補強證據，則指除該自白本身外，其他足資以證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言。雖其所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與自白之相互利用，而足使犯罪事實獲得確信者，始足當之（最高法院74年台覆字第10號判例意旨參照）。
參、本件公訴意旨認被告涉犯上揭犯行，無非係以被告之自白及證人黃志名於警詢及偵查中之證述，暨被告與黃志名之通訊監察譯文為其主要論據。訊之被告堅詞否認有何前揭轉讓甲基安非他命與黃志名之不法犯行，並辯稱：黃志名已否認伊有轉讓甲基安非他命給他之犯行，伊偵查中之自白並不足採等語。經查：
一、被告固於警詢中自承：如附表四所示通訊監察譯文中「你昨天那個還有沒有」，是指黃志名昨天於106年4月17日下午（詳細時間忘記了）來伊住處，伊有提供一些安非他命給黃志名吸食，後來他再打電話問伊有沒有昨天那個有沒有施用，「有阿」是指伊還有安非他命毒品，「過來」是伊叫黃志名過來伊住處，伊拿一些安非他命給黃志名，伊無償提供沒有販賣安非他命給黃志名等語（見警卷第6頁）；於偵查中固供稱：如附表四所示之106年4月18日通訊監察譯文與毒品交易有關，這次因為「當天」黃志名之小狗養殖場有小狗要出生，黃志名無法睡覺，伊才用塑膠吸管在尖頭部分分裝一些安非他命，無償轉讓給黃志名等語（見偵一卷第240頁反面-第241頁），並有如附表四所示之通聯譯文在卷可稽。準此，公訴意旨前揭指訴，似非無據。然稽之被告上開警詢及偵查中之供陳，其就無償轉讓甲基安非他命與黃志名之時間，警詢供陳係106年4月17日下午，偵查中則供陳係10
6年4月18日當天，前後所供已有不一，是否屬實已非無疑。
二、況證人黃志名於警詢係證稱：如附表四所示之通訊監察譯文係伊與甲○○之對話，伊在打第1通電話之前就已經先到甲○○的家裡先拿1,000元給他，他表示要向藥頭拿到海洛因之後會再打電話聯絡伊去他家，但是伊等不及了所以主動撥打第1通電話打給甲○○，並自稱「大頭」然後問他「昨天那個還有沒有」，這就是問他昨天向他購買的那種品質的毒品他那裡還有沒有，他回答伊有，所以第2通電話就是他打來給伊並叫伊過去他家，伊聽到就知道他那裏有毒品了，他叫伊去他家交易，於是這通電話之後大約隔了10分鐘左右，伊就已經騎機車到他家門口，伊在呼喊龍啊然後他就走出來，並且身背1個側背包叫伊自己伸手進去背包內拿海洛因，伊就靠過去看他的側背包稍微翻一下就看到1包海洛因了，伊當他的面拿出這包海洛因並騎機車離開等語（見警卷第74-75頁）；其於偵查中則證稱：如附表四所示之通訊監察譯文與毒品交易有關，伊事先就拿1,000元給甲○○，甲○○於106年4月18日20時54分打電話，叫伊過去甲○○現住地（臺南市○○區○○里○○街○○巷○弄○號）拿毒品，伊在10分鐘後到上開地點，甲○○當場交付毒品海洛因1包給伊等語（見偵一卷第189頁）。依證人黃志名前揭警詢、偵查中之證述，顯係證述其向被告以1,000元購買毒品海洛因1包等情，核與被告於如附表二編號1所示時間、地點轉讓第二級毒品甲基安非他命與黃志名無關，自難資為被告上開自白之補強證據，而遽認被告上開自白為可採。
三、雖證人黃志名於原審先結證：伊於去年有養流浪狗，惟是否曾因養殖小狗不能睡覺，而施用安非他命伊忘記了；甲○○亦曾在他家無償提供安非他命供伊吸用，惟究係何時，伊亦忘記了等語（見原審卷第123頁）。後並結證：「（問：偵訊筆錄中你有說過『你說你先拿1千元給甲○○，甲○○就在4月18日晚上8時54分打電話叫你去他住的地方拿毒品，你在10分鐘之後到達地點，甲○○當場交付毒品給我，我付了1千元，該次是交易海洛因一包，不清楚重量，夾鏈袋包裝』，這件事情有無印象？）有。」、「（問：是否確實是如此？）是。」等語（見原審卷第124頁正面）。是依黃志名之前述證詞，其縱曾養小狗，且亦曾在被告住處無償施用被告提供之甲基安非他命，惟因黃志名已忘記究係何時，黃志名此部分之證詞即難據為被告不利認定之依據。至證人黃志名證述於偵查中指證向被告購買毒品海洛因等情屬實，及如附表四所示之通訊監察譯文，亦僅能做為被告是否曾販賣海洛因與黃志名佐證之用，與被告是否曾轉讓甲基安非他命與黃志名無涉，要難據該等通訊監察譯文及黃志名之證詞，作為被告曾無償轉讓禁藥甲基安非他命與黃志名之認定依據。
肆、綜上所述，公訴意旨認被告有於如附表二編號1所示之時間、地點，無償轉讓禁藥甲基安非他命1包與證人黃志名之犯行，除被告前揭警詢、偵查中之自白外，其餘檢察官提出之證據，均無法據為被告無償轉讓禁藥甲基安非他命與黃志名之認定依據，況被告前揭警詢、偵查中之自白，前後已未臻一致。是本件被告於如附表二編號1所示無償轉讓禁藥甲基安非他命之犯行，除被告自白外，並無其他足資以證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據可資補強，依前揭說明，不能僅以被告之自白作為有罪判決之唯一證據，被告被訴此部分犯行，不能證明其犯罪，自應就此部分為被告無罪之諭知。
丙、上訴駁回之理由：
一、有罪部分（如附表一編號1至3及附表二編號2、3部分）：
㈠、原判決以被告犯行明確，適用刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項、第40條之2第1項等規定，論以被告就如附表一編號1至3所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，如附表二編號2、3所為，均係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，被告所犯上開5罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰，且被告係累犯，均應依法加重其刑。復審酌被告施用毒品等前科，素行不佳，被告明知施用毒品對身心健康之毒害，竟無視於此及國家對於杜絕禁藥、毒品犯罪之禁令，竟於前涉犯販賣毒品等案件經判處重刑執行完畢後，再度轉讓禁藥即甲基安非他命與他人，並為營利販賣甲基安非他命與他人施用，危害社會治安及國民健康、助長施用毒品歪風，惟其販賣第二級毒品及轉讓禁藥次數各僅
3次（原判決誤載為2次）、2次，販賣金額亦僅為500元，情節尚非重大，且於本案販賣對象均限於特定人士，惡性與大量販毒牟取暴利、大規模散播毒品毒害他人身心之例仍屬有別，暨其犯後先坦承後否認販賣犯行，未見悔意，兼衡被告為身障人士，未婚、無子女，自陳為低收入戶等一切情狀，分別量處如附表一編號1至3、附表二編號2、3所示之刑，並定應執行之刑有期徒刑8年6月。並敘明被告於附表一編號1至3之販毒所得各500元，因未扣案，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定，於被告各犯行主文項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時（漏載或不宜執行沒收時），追徵其價額。附表二編號3所查扣之第二級毒品甲基安非他命1包，應依毒品危害防制條例第18條第1項規定，諭知沒收銷燬之。附表一編號1至3所示被告販賣第二級毒品犯行所用搭配門號0000000000號之行動電話1支（含上開門號SIM卡1張），係被告販賣第二級毒品犯行所用之物，業已扣案，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，分別於各犯行主文項下宣告沒收，並不再為追徵之諭知，又上開所宣告之沒收，依刑法第40條之2第1項規定併執行之。本院核其認事用法並無違誤。
㈡、被告上訴意旨，否認其有如附表一編號1至3所示之販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，另認原判決就如附表二編號2、3所示轉讓禁藥甲基安非他命之犯行量刑過重云云。惟按關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法；刑事被告如何量定其刑，為求個案裁判之妥當性，法律固賦與法官裁量權，但此項裁量權之行使，並非得以任意或自由為之，仍應受一般法律原則之拘束，即必須符合所適用法律授權之目的，並受法律秩序之理念、法律感情及慣例等所規範，若故意失出，尤其是違反比例原則、平等原則時，得認係濫用裁量權而為違法（最高法院75年台上字第7033號判例、95年度台上字第1779號判決意旨參照）。
惟查原判決已審酌刑法第57條各款所列情狀而為量刑，已如前述，既未逾越法定刑度，復未濫用自由裁量權限而有輕重失衡之處，或有違反比例原則、平等原則之情，而原審就被告所為如附表二編號2、3所示轉讓禁藥甲基安非他之犯行，依累犯之規定加重其刑後，各僅量處有期徒刑7月，相較其法定本刑係7年以下有期徒刑，得併科5千萬元以下罰金，難謂原審量刑有輕重失衡之處，於個案裁判之妥當性無違，是原判決此部分量刑，亦屬妥適。至被告上訴意旨猶執陳詞，否認其有如附表一編號1至3所示販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，並無理由，本院已指駁詳如前述。綜上，本件被告之上訴為無理由，應予駁回。
二、無罪部分（如附表二編號1部分）：原審以檢察官所舉出之上開證據及調查證據之結果，尚不足以證明被告確有為公訴意旨所指無償轉讓禁藥甲基安非他命與證人黃志名之犯行，而為被告無罪之諭知，其認事用法並無違誤。檢察官上訴意旨，仍執前揭證人黃志名於原審不利於被告之證述及被告之自白，而指摘原判決不當，然其所指摘不足採，業經本院詳陳如前，其上訴無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官洪欣昇提起公訴，檢察官陳擁文提起上訴，檢察官章京文到庭執行職務。
中華民國107年9月13日
刑事第一庭審判長法官林英志
法官蔡廷宜法官陳金虎以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
檢察官就無罪部分，如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（但應受刑事妥速審判法第9條第1項規定之限制）。
無罪部分，被告不得上訴。
書記官魏安里中華民國107年9月13日附錄法條：
毒品危害防制條例第4條第2項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
藥事法第83條第1項：
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款規定，於前項案件之審理，不適用之。
附表一：（販賣部分）┌──┬────┬────┬────┬───────┬─────┬───────────┐│編號│販賣時間│販賣地點│販賣對象│聯絡方式│數量、價格│宣告刑及沒收│││││││（新臺幣）││├──┼────┼────┼────┼───────┼─────┼───────────┤│1│106年5月│臺南市○│劉家維│劉家維持用門號│甲基安非他│甲○○犯販賣第二級毒品│││14日22時│○區○○││0000000000號行│命1包（重│罪，累犯，處有期徒刑柒││││里○○街││動電話，與被告│量不詳）、│年貳月。扣案○○○○○││││00巷0弄0││持用門號000000│500元│○○○○○號行動電話壹││││號││0000號行動電話││支（含上開門號之SIM卡││││││聯絡││壹張）沒收；未扣案之販││││││││毒所得新臺幣伍佰元沒收││││││││，如全部或一部不能沒收││││││││或不宜執行沒收時，追徵││││││││其價額。│├──┼────┼────┼────┼───────┼─────┼───────────┤│2│106年6月│同上│劉家維│同上│甲基安非他│甲○○犯販賣第二級毒品│││12日18時││││命1包（重│罪，累犯，處有期徒刑柒│││││││量約1錢）│年貳月。扣案○○○○○│││││││、500元（│○○○○○號行動電話壹│││││││起訴書誤載│支（含上開門號之SIM卡│││││││為4,500元│壹張）沒收；未扣案之販│││││││）│毒所得新臺幣伍佰元沒收││││││││，如全部或一部不能沒收││││││││或不宜執行沒收時，追徵││││││││其價額。│├──┼────┼────┼────┼───────┼─────┼───────────┤│3│106年4月│同區○○│李哲彰│李哲彰持用門號│甲基安非他│甲○○犯販賣第二級毒品│││25日13時│路00之0││0000000000號行│命1包）、│罪，累犯，處有期徒刑柒│││50分│號全家超││動電話，與被告│500元（起│年貳月。扣案○○○○○││││商││持用門號000000│訴書誤載為│○○○○○號行動電話壹││││││0000號行動電話│1,000元）│支（含上開門號之SIM卡││││││聯絡││壹張）沒收；未扣案之販││││││││毒所得新臺幣伍佰元沒收││││││││，如全部或一部不能沒收││││││││或不宜執行沒收時，追徵││││││││其價額。│└──┴────┴────┴────┴───────┴─────┴───────────┘附表二：（轉讓部分）┌──┬────┬────┬────┬───────┬──────┬────────┐│編號│轉讓時間│轉讓地點│轉讓對象│聯絡方式│毒品數量│宣告刑及沒收│├──┼────┼────┼────┼───────┼──────┼────────┤│1│106年4月│同區○○│黃志名│黃志名持用門號│甲基安非他命│甲○○無罪。│││17日下午│里○○街││0000000000號行│（重量不詳）││││某時│00巷0弄0││動電話，與被告││││││號││持用門號000000││││││││0000號行動電話││││││││聯絡│││├──┼────┼────┼────┼───────┼──────┼────────┤│2│106年5月│同上│陶國榮│陶國榮持用門號│甲基安非他命│甲○○犯轉讓禁藥│││1日18時│││0000000000號行│1包（重量不│罪，累犯，處有期│││41分│││動電話，與被告│詳）│徒刑柒月。││││││持用門號000000││││││││0000號行動電話││││││││聯絡│││├──┼────┼────┼────┼───────┼──────┼────────┤│3│106年6月│同上│陳致新│無│甲基安非他命│甲○○犯轉讓禁藥│││21日23時││││1包（驗前淨│罪，累犯，處有期│││││││重0.122公克│徒刑柒月。甲基安│││││││、驗後淨重│非他命壹包（驗後│││││││0.112公克）│淨重零.壹壹貳公││││││││克）沒收銷燬之。│└──┴────┴────┴────┴───────┴──────┴────────┘附表三：通訊監察譯文┌──┬───────┬─────────────────┬───────┐│編號│時間│通訊監察譯文內容│備註│├──┼───────┼─────────────────┼───────┤│1│106年5月14日21│Ａ：0000000000（甲○○）│警卷第53頁│││時21分52秒│↑│││││Ｂ：0000000000（劉家維）││││├─────────────────┤││││Ｂ：你那裡方不方便│││││Ａ：我問一下，等一下打給你│││││Ｂ：我身上不夠1000，剩8、900，你那│││││裏都沒有│││││Ａ：我都沒有，就拿500│││││Ｂ：好啊，我現在寄你那裏│││││Ａ：好啊││├──┼───────┼─────────────────┼───────┤│2│106年6月12日│Ａ：0000000000（甲○○）│偵一卷第20頁反│││15時14分31秒│↓│││││Ｂ：0000000000（劉家維）││││├─────────────────┤││││Ａ：你在找我│││││Ｂ：你在幹麻│││││Ａ：在嘉義│││││Ｂ：你又跑去嘉義│││││Ａ：我快要回去了│││││Ｂ：回來再打給我│││││Ａ：好│││├───────┼─────────────────┼───────┤││106年6月12日│Ａ：0000000000（甲○○）│偵一卷第21頁│││15時47分40秒│↓│││││Ｂ：0000000000（劉家維）││││├─────────────────┤││││Ｂ：回來了嗎│││││Ａ：我現坐車回去，差不多10分鐘還20│││││分鐘就到了│││││Ｂ：喔│││││Ａ：你現在就先出門│││││Ｂ：好好│││││Ａ：不是我家就是車站│││││Ｂ：好│││├───────┼─────────────────┼───────┤││106年6月12日│Ａ：0000000000（甲○○）│偵一卷第21頁│││16時32分39秒│↓│││││Ｂ：0000000000（劉家維）││││├─────────────────┤││││Ａ：怎樣│││││Ｂ：我朋友問說之前那個有沒有同樣的│││││價錢│││││Ａ：有阿│││││Ｂ：同樣45│││││Ａ：是│││││Ｂ：我跟他講，看怎樣我再打給你，你│││││還沒到家│││││Ａ：要到家了│││├───────┼─────────────────┼───────┤││106年6月12日│Ａ：0000000000（甲○○）│偵一卷第21頁│││17時02分48秒│↑│││││Ｂ：0000000000（劉家維）││││├─────────────────┤││││Ｂ：多久│││││Ａ：馬上，你還沒到，他就來了│││││Ｂ：馬上有│││││Ａ：是，你還在你那裏│││││Ｂ：是，我還在我這裡，剛要（出門）│││││Ａ：你馬上過來就有了│││││Ｂ：好│││├───────┼─────────────────┼───────┤││106年6月12日│Ａ：0000000000（甲○○）│偵一卷第21頁│││17時52分06秒│↑│││││Ｂ：0000000000（劉家維）││││├─────────────────┤││││Ｂ：有在家嗎│││││Ａ：有，在家│││││Ｂ：我到新營了││├──┼───────┼─────────────────┼───────┤│3│106年4月25日│Ａ：0000000000（甲○○）│警卷第65頁│││10時25分57秒│↓│││││Ｂ：0000000000（李哲彰）││││├─────────────────┤││││Ａ： 彰阿 （音似）│││││Ｂ：是│││││Ａ：我龍阿，你在幹嘛│││││Ｂ：在工作，你明天男生給我留1個│││││Ａ：你說怎樣│││││Ｂ：男生工，明天給我留1個│││││Ａ：女生不用嗎│││││Ｂ：不用，我明天要驗尿│││││Ａ：好│││├───────┼─────────────────┼───────┤││106年4月25日│Ａ：0000000000（甲○○）│警卷第65頁│││13時23分49秒│↑│││││Ｂ：0000000000（李哲彰）││││├─────────────────┤││││Ｂ： 阿龍 │││││Ａ：是│││││Ｂ：你有沒有在家│││││Ａ：我現在全家對面這裡│││││Ｂ：我現在過去找你│││││Ａ：好啊│││├───────┼─────────────────┼───────┤││106年4月25日│Ａ：0000000000（甲○○）│警卷第65頁│││13時34分36秒│↑│││││Ｂ：0000000000（李哲彰）││││├─────────────────┤││││Ｂ：你在哪│││││Ａ：我在全家對面│││││Ｂ：哪裡全家│││││Ａ：○○高工對面│││││Ｂ：喔喔││└──┴───────┴─────────────────┴───────┘附表四：通訊監察譯文┌──┬───────┬─────────────────┬───────┐│編號│時間│通訊監察譯文內容│備註│├──┼───────┼─────────────────┼───────┤│1│106年4月18日│Ａ：0000000000（甲○○）│警卷第83頁│││13時6分40秒│↑│││││Ｂ：0000000000（黃志名）││││├─────────────────┤││││Ｂ：大頭仔（音似）│││││Ａ：是│││││Ｂ：你昨天那個還有沒有│││││Ａ：有啊│││││Ｂ：弄│││││Ａ：我在家│││││Ｂ：好啊│││├───────┼─────────────────┼───────┤││106年4月18日│Ａ：0000000000（甲○○）│警卷第83頁│││20時54分50秒│↓│││││Ｂ：0000000000（黃志名）││││├─────────────────┤││││Ａ：過來喔│││││Ｂ：好││└──┴───────┴─────────────────┴───────┘