裁判字號：臺灣高等法院100年上易字第1703號刑事判決
裁判日期：民國100年08月23日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院刑事判決100年度上易字第1703號上訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官上訴人即被告葉志雄被告歐有福上列上訴人因被告等竊盜案件，不服臺灣桃園地方法院100年度審易字第174號，中華民國100年3月31日、5月30日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署99年度偵字第24658號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
葉志雄、歐有福共同踰越安全設備竊盜，葉志雄處有期徒刑拾月；歐有福處有期徒刑捌月。扣案之紅色帽子乙頂沒收。
事實
一、葉志雄與歐有福共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於民國（下同）99年8月27日中午12時許，由歐有福駕駛其所有車牌號碼為0000－00號自用小客車搭載葉志雄尋找作案目標，俟於同日下午1時12分許，行經桃園縣桃園市○○路○段○○○巷○○號 李雅惠 住處前，見該李雅惠住處3樓之窗戶未加裝鐵窗，遂推由葉志雄戴上其所有之紅色帽子1個以遮掩相貌，並攀爬李雅惠住處外之電線桿至3樓窗外，進而自該屬於安全設備之3樓窗戶踰越侵入屋內，再至1樓開啟大門使歐有福進入屋內後，歐有福、葉志雄2人隨即分頭在屋內搜刮財物，共同徒手竊取李雅惠所有之鈦手鍊1條、衛星導航1臺、翡翠玉手環1只、水晶手鍊1條、香水2瓶、手機1支、筆記本2本、手背包2個、柬埔寨幣932元、日幣10元、巴基斯坦幣1元、緬甸幣72元等物，得手後隨即駕駛上揭自用小客車逃離現場。嗣因李雅惠發覺遭竊後報警，經警調閱路口監視錄影畫面，循線於99年9月1日下午1時50分許，在桃園縣中壢市○○○路與普忠路路口查獲葉志雄，並於同日晚間6時30分許，前往葉志雄位於桃園縣中壢市○○○路○○號13樓住處，起獲前開失竊物，並扣得葉志雄所有紅色帽子1個。
二、案經桃園縣政府警察局桃園分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之1、第159條之5第1項、第2項分別定有明文。經查，本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述或非供述證據，檢察官、被告2人於本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時較無人情施壓或干擾，亦無不當取供，及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，認前揭證據資料有證據能力，合先敘明。
貳、實體方面
一、被告葉志雄經合法傳喚，未於審理期日到庭陳述其上訴理由，惟具狀辯稱：被告2人行竊時，均未有毀損該處門窗設備之破壞行為，應不構成刑法第321條第1項第2款之毀越門扇之罪行，又被告歐有福案發後逃逸，致無法查出被害人確切之失竊物云云；被告歐有福則辯稱：當時我是載被告葉志雄去收錢，不是去偷東西，被告葉志雄自被害人住處下來後，我才知道他去偷東西，東西都是他拿，我只拿到乙台電視，後來到他家裡，他才告訴我那些東西是偷來的云云。惟查：㈠上開犯罪事實，迭據被告葉志雄於警詢、偵查、原審坦承不
諱，並經被告歐有福於偵查、原審中供認無訛，核與被害人李雅惠指訴之情節相符，復有證人即銀樓職員 黃莉淳 於警詢指證明確，此外並有贓物認領保管單、車輛詳細資料報表、監視器錄影翻拍相片、查獲及扣案物相片在卷（臺灣桃園地方法院檢察署99年度偵字第24658號偵查卷第38頁、第40頁、第41頁至第47頁）佐證，被告2人自白，核與事實相符，堪予採信。
㈡查住宅之窗戶係因防閑而設，自屬安全設備之一種，被告葉
志雄踰越窗戶侵入屋內竊盜，雖未損壞窗戶，仍應構成刑法第321條第1項第2款之踰越安全設備竊盜罪，被告葉志雄辯稱其未損壞窗戶即不構成該罪，即有誤會。關於被害人李雅惠失竊財物部分，蒞庭實行公訴之檢察官雖當庭更正失竊財物之數量（原審卷第77頁背面），被害人李雅惠於警詢時亦提出失竊財物清單（前揭偵查卷第37頁），惟查，被害人李雅惠立據領回之財物與所提出之失竊財物清單內容略有出入，而被害人李雅惠又未能提出確實證據以資證明其失竊物品之種類及數量，自難僅憑被害人李雅惠所提出之失竊財物清單，即遽認被告2人竊得如被害人李雅惠所述之財物種類及數量，依罪疑惟輕之法則，應認被告2人行竊之物品及數量，如犯罪事實欄所述，併予敘明。
要之，被告2人所辯，無非事後圖卸之飾詞，委不足取，本案事證明確，被告2人犯行至堪認定，應予依法論科。
二、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。次按被告行為後，刑法第321條加重竊盜罪於100年1月26日修正公布，並於同日施行，且於000年0月00日生效，該條第1項原規定「犯竊盜罪而有左列情形之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑」，修正後，將原條文之「左列」文字用語修正為「下列」，並增訂得併科罰金刑為「犯竊盜罪而有下列情形之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金」，茲比較新舊法之結果，以修正前之規定對被告較為有利，自應適用修正前刑法第321條第1項之規定，對被告論罪科刑。
三、次按毀越門扇而入室行竊，其越入行為即屬侵入住宅，已結合於所犯加重竊盜之罪質中，無更行構成侵入住宅罪之理（最高法院27年上字第1887號判例意旨參照）。查，本件共犯被告葉志雄踰越屬安全設備之窗戶侵入上開李雅惠住處，而被告葉志雄、歐有福所犯侵入住宅罪已結合於所犯踰越安全設備竊盜罪之罪質中，均不另成立侵入住宅罪，併此敘明。
四、原審認被告2人罪證明確，據以論科，固非無見，惟㈠按基於共同犯罪行為，應由共犯各負全部責任之理論，已在共犯其中一人所犯案件諭知沒收之，該人所有供犯罪所用之物，在其他共犯另案中，仍得諭知沒收（最高法院62年度第1次刑事庭會議㈥決議參照），查扣案之紅色帽子乙頂為被告葉志雄所有供犯罪所用之物，經其於警詢（前揭偵查卷第7頁背面）、偵查（同上卷第54頁正面）中供明無訛，惟原審於被告葉志雄所犯100年度審易字第174號竊盜案判決主文並未宣告沒收，竟僅於共犯即共同被告歐有福所犯100年度審易字第174號竊盜案判決主文中宣告沒收，依上開說明，自有未合。㈡次按刑罰之量定，固屬法院自由裁量之職權行使，惟刑事審判之量刑，旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對科刑判決之被告量刑，應符合罪刑相當原則，使罰當其罪，以契合人民之法律感情。此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列各款情形，以為科刑輕重之標準；再判決於科刑之理由，如僅載稱審酌被告之品行、犯罪之動機、目的、手段、犯後態度等一切情狀，因如此記載，均僅為法律抽象之一般規定，並未說明各該事項之具體情形，其量刑是否妥適無從據以斷定，自有判決理由未備之違法，最高法院95年度台上字第1779號、94年度台上字第2131號判決意旨參照。原判決就被告2人之科刑，均未敘明理由，依上開判決意旨，即有判決理由不備之違法，亦有未洽。被告葉志雄上訴意旨，飾詞避就；檢察官對被告葉志雄、被告歐有福上訴意旨，認原審僅以被害人領回之物品為被告
2人行竊所得之財物，及被告葉志雄有多次前科，最後1次則因常業竊盜罪，經處刑3年2月，迄未與被害人達成和解，原審量刑過輕云云，因查無證據足證被害人所提失竊財物清單所載之物，均確有其物，並為被告2人所竊取，自以上開贓物認領保管單所載物為失竊物品之依據，理由已見前述。而原審對被告葉志雄之量刑，並無違反比例原則、平等原則之濫用裁量權之情形，檢察官此部分上訴意旨，亦非有據。被告葉志雄上訴意旨及檢察官此部分上訴意旨，雖均不足取，惟原判決既有上開可議之處，檢察官執上開㈡部分為上訴意旨為有理由，自應由本院就原判決全部予以撤銷改判。爰分別審酌被告葉志雄曾有竊盜、煙毒、恐嚇、強盜前科（未構成累犯），素行不良；被告歐有福曾有竊盜、毒品、侵占、妨害國幣、恐嚇等前科（亦未構成累犯），素行亦不佳，不思努力工作維生，竟四處駕車尋找作案目標，肆意搜刮被害人之財物，被告2人犯罪後於警詢、偵查、原審坦承不諱，惟迄未與被害人達成和解賠償，暨其他一切情狀，被告葉志雄量處有期徒刑拾月，被告歐有福量處有期徒刑捌月。扣案之紅色帽子乙頂為共犯即被告葉志雄所有供犯罪所用之物，經其供明在卷，依刑法第38條第1項第2款之規定，宣告沒收之。
五、被告葉志雄經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第28條、第38條第1項第2款，修正前刑法第321條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官莊俊仁到庭執行職務。
中華民國100年8月23日
刑事第三庭審判長法官陳博志
法官劉興浪法官許文章以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官范家瑜中華民國100年8月23日