裁判字號：臺灣高等法院100年上訴字第1822號刑事判決
裁判日期：民國100年08月23日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決100年度上訴字第1822號上訴人即被告 王浩然 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院100年度訴字第401號，中華民國100年4月29日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署100年度毒偵字第439號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、王浩然前因竊盜案件，經臺灣板橋地方法院以96年度簡字第3867號判決判處有期徒刑5月確定， 嗣減 為有期徒刑2月15日，於民國97年1月29日入監執行，並於97年3月28日易科罰金執行完畢。復於96年、97年間，因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院以97年度毒聲字第132號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再由該法院以97年度毒聲字第372號裁定令入戒治處所強制戒治，嗣因戒治期間達6個月以上，經戒治處所評定戒治處遇成效為合格，已無繼續戒治之必要，於98年6月8日經臺灣士林地方法院檢察署檢察官同意後釋放，並由該署檢察官以98年度戒毒偵字第55號為不起訴處分確定。詎其仍未戒除毒癮，復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於100年1月26日晚間5時許，在新北市○○區○○街○○號5樓之3居所，以將海洛因置入針筒內加水稀釋後注射之方式，施用第一級毒品海洛因一次。嗣於100年1月28日下午5時30分許，為警在臺北市○○區市○○道與長安東路1段53巷口附近，因形跡可疑，為警盤檢，在有偵查犯罪職權之公務員查知前開事實前，主動交出第一級毒品海洛因1包（淨重0.1330公克，取樣0.0020公克，驗餘淨重0.1310公克）自首並接受裁判。
二、案經臺北市政府警察局中山分局移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力有無之判斷：本件認定事實所引用之本件卷內所有卷證資料（包含人證與文書證據、物證等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得；而檢察官、被告對本院提示之卷證，亦均表示同意作為證據等語在卷（見本院卷第24頁反面、第52頁反面），且卷內之文書證據及證人於審判外之陳述，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且被告未曾提及檢察官在偵查時，有任何不法取供之情形，且客觀上並無顯不可信之情況。綜上，依刑事訴訟法第159條至159條之5之規定，本件認定事實所引用之本件卷證所有證據（包含人證與文書證據、物證等證據），均有證據能力，合先敘明。
貳、實體方面：
一、前揭事實，業據上訴人即被告王浩然於警詢、偵查、原審及本院審理時坦承不諱（見偵卷第9頁、第36頁、原審卷第26頁反面、第30頁、本院卷第52頁反面、第55頁反面），並有白色粉末1包扣案可資佐證，且被告為警查獲時所採集之尿液，經送請台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司檢驗結果，鴉片類、嗎啡、可待因均呈陽性反應，有臺北市政府警察局中山分局扣案物品清單、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢的委驗單、鑑定人結文及台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司2011年2月22日濫用藥物檢驗報告各1紙在卷可憑（見偵卷第57頁至第60頁）。而上開白色粉末經送請交通部民用航空局航空醫務中心鑑定結果，檢出Heroin（海洛因）成分（淨重0.1330公克，取樣0.0020公克，驗餘淨重0.1310公克），有該中心100年2月15日航藥鑑字第1000610號毒品鑑定書影本1件附卷可稽（見偵卷第53頁），益徵該白色粉末含有第一級毒品海洛因成分無訛。是被告前揭自白核與事實相符，堪信為真實。綜上所述，本件被告前揭施用第一級毒品海洛因犯行，事證明確，洵堪認定。
二、按海洛因係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。被告施用毒品前持有第一級毒品海洛因之低度行為，應為施用毒品之高度行為所吸收，不另論罪。又被告前因竊盜案件，經臺灣板橋地方法院以96年度簡字第3867號判決判處有期徒刑5月確定，嗣減為有期徒刑2月15日，於97年4月12日縮刑期滿執行完畢，有本院被告前案紀錄表1紙在卷可佐，被告受有期徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，應依刑法第47條第1項規定論以累犯，並加重其刑。另按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第62條前段固定有明文，而此所謂發覺，亦非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院72年台上字第641號判例要旨參照）。查本件被告係在臺北市○○區市○○道、林森北路口，因形跡可疑，經警盤查時，當場主動將其右邊口袋持有之上開海洛因一包取出交由警方扣案，並於接受警察調查時，在偵查機關未發覺其前揭施用第一級毒品犯行前，主動坦承上開犯行，並願接受裁判，業據被告於警詢及原審準備程序中 陳明 在卷（見偵卷第9項、原審卷第30頁反面），並有臺北市政府警察局中山分局刑事案件移送書在卷可稽（見偵卷第1頁），顯見本件係因警員片面主觀上懷疑被告形跡可疑而進行盤查，當時被告舉動應僅係讓警員主觀上懷疑被告可能涉有不法情事，應尚難認有確切之根據使警員就被告前揭施用毒品犯行產生合理之可疑，是被告取交毒品海洛因，堪認被告係在偵查犯罪機關尚未發覺其涉有施用第一級毒品罪嫌前，即向偵查犯罪機關自承犯罪，符合刑法第62條自首要件，應依刑法第62條前段之規定，減輕其刑，並依法先加後減之。又按毒品危害防制條例第17條第1項規定，犯同條例第10條第1項施用第一級毒品罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。該項規定之立法本旨係基於施用第一級毒品者倘供出其所施用之毒品來源，且因此有效追查該毒品之來源者，將得以避免該毒品之來源者復行散布毒品而戕害國人身體健康，進而得以防止重大危害社會治安事件之發生，故明定予以減輕或免除其刑，以鼓勵施用第一級毒品者自新。因此，該項所稱「因而查獲」，自係指施用第一級毒品者供出其所施用之毒品來源者之具體人別資料，例如：姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵，使偵查犯罪之公務員因而對之發動偵查，並查得該毒品來源者之犯罪而言（最高法院99年台非第293號判決參照）。本件被告有供出其係向手機號碼0000000000號之 阿督 購買海洛因一節，固據其於警詢時陳明在卷（見偵卷第9頁），並經證人即臺北市政府警察局中山分局員警 張乃文 於本院審理時證述甚明（見本院卷第53頁反面），惟依證人張乃文於本院審理時所述：「（是否有追查該電話？）沒有」、「（是否有循線追查『阿督』是什麼人？）沒有。因為我們看被告筆錄之後，認為被告所述不可信。他只有講1月28日毒品是購自『阿督』，並沒有講1月26日或之前的毒品是向誰購買」等語（見本院卷第53頁反面），可徵被告前揭於警詢時所述之毒品來源，並未使偵查犯罪之公務員因而對之發動偵查，並查得該毒品來源。再參以被告於警詢時所述：「（你與綽號阿督是何關係？有無仇恨？你是如何得知向他購買毒品？）沒有關係。沒有仇恨。該電話是我以前朋友給我的，我是今天（100年1月28日）第一次打電話跟他購買」等語（見偵卷第9頁），顯見被告所述之毒品來源係100年1月28日被警查獲之海洛因毒品，並非於前揭100年1月26日施用之毒品海洛因來源，被告嗣後改稱伊所供出之毒品來源是包括100年1月26日所購買之第一級毒品海洛因云云，要無可採。況本院為確認被告所指其為警查獲時在場之市刑大員警為何人以利審理時訊問，而於準備程序中訊問證人即現場查獲被告之臺北市警察局中山分局中山一派出所員警 余深賢 ，經證人余深賢證稱：我是在現場查獲被告之員警，現場並沒有市刑大員警在場，在場的都是我們派出所同事等語在卷（見本院卷第29頁反面至第30頁），另參以被告為警查獲後所製作之台北市政府警察局中山分局搜索扣押筆錄中「執行人」欄中，亦僅有證人余深賢之簽名，並無何市刑大員警共同具名，有該搜索扣押筆錄在卷可參（見偵查卷第12頁至第14頁），益徵證人余深賢前揭證詞，洵屬非虛，此外，復無任何積極證據足資證明被告為警查獲時有何市刑大員警在場，也無從證明被告有向之供出100年1月26日施用第一級毒品海洛因之來源，且偵查機關因而有查獲該來源，揆諸前揭判決說明，本件尚無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用。故被告辯稱伊有向到場查獲伊之市刑大員警供出毒品來源，且市刑大員警在查獲我時，亦當場去追捕販賣毒品給我之人，應依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑云云，並無積極證據足以佐證，尚不足採。
三、原審以被告所為事證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第62條前段之規定，併審酌被告有前揭犯罪前科，且曾因施用毒品，經送觀察、戒治，復因施用毒品犯行，經本院以99年度上訴字第2894號判決處有期徒刑7月確定，有上開本院被告前案紀錄表可按，猶不知戒慎，仍再犯本件施用毒品犯行，足見自制力甚低，惟念其所為係對個人身心戕害，兼衡其生活狀況、品行、智識程度、犯罪之動機、目的、手段、所生危害，及犯罪後坦承犯行、態度良好等一切情狀，量處有期徒刑8月，而扣案之第一級毒品海洛因1包（淨重0.1330公克，取樣0.0020公克，驗餘淨重0.1310公克），為違禁物，依現行檢驗方法乃以刮除方式為之，該毒品包裝袋上仍會摻殘若干毒品無法析離，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，不論屬於犯人與否，沒收銷燬之。至鑑驗耗損之海洛因毒品，既已滅失，不再併予宣告沒收銷燬。又被告施用第一級毒品海洛因之工具未經扣案，且據被告於原審審理時供稱已丟棄在卷（見原審卷第30頁），復無證據證明現尚存在，爰不予宣告沒收。經核其認事用法及量刑均無不當，被告上訴意旨，以其有供出毒品來源，應依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑云云為由，指摘原審判決不當，然此均經本院於前開理由予以指駁說明，是被告之上訴並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官鄭龍照到庭執行職務。
中華民國100年8月23日
刑事第二十二庭審判長法官郭雅美
法官洪于智法官李麗珠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳禹任中華民國100年8月23日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。