裁判字號：臺灣桃園地方法院91年小上字第45號民事判決
裁判日期：民國92年05月13日
裁判案由：清償債務
臺灣桃園地方法院民事判決九十一年度小上字第四五號
上訴人乙○○訴訟代理人 巫宗翰 律師複代理人丙○○
甲○○被上訴人 陳姵樺 原名右當事人間請求清償債務事件，上訴人對於中華民國九十一年八月二十七日本院中壢簡易庭九十一年度壢小字第二八三號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用新臺幣 陸佰參拾 陸元 由上訴人負擔。
理由
一、本件被上訴人起訴主張上訴人於民國九十年四、五月間投保被上訴人所招攬之「新光人壽新世紀回饋保戶活動專案」活動，該活動內容為：只要保戶於活動期間即九十年五月一日起至九十年六月十日間，投保該專案保費經換算後達新台幣（下同）二十萬元，即可免費參加台北到澳洲七日遊。上訴人雖投保保費金額二十萬七千零六元，但換算之結果僅有十九萬二千二百九十五元（被上訴人於原審誤算為十八萬九千五百零八元），未達免費招待之標準，故上訴人向被上訴人借二萬元，由被上訴人代上訴人先行支付訴外人郁航國際旅行社台北至澳洲來回機票費用二萬元，被上訴人以刷信用卡之方式替上訴人支付上開金額，惟被上訴人多次向上訴人催討，上訴人均拒絕給付，為此，被上訴人爰依消費借貸之法律關係，提起本件訴訟。
二、上訴人則以其未與被上訴人間成立消費借貸之合意及交付金額之事實，且上訴人於前揭活動期間投保十三種保險，總投保保費二十萬七千零六元，應享有免費招待台北至澳洲旅遊之權利，自無須負擔任何團費及機票費用等語資為抗辯。
三、原審斟酌全辯論意旨及調查結果認為：據上訴人所提出之「新光人壽新世紀回饋保戶活動專案」宣傳單上記載：「凡於活動期間，投保或介紹投保，『換算保費』二十萬元，即可享受旅遊團費，全額免費招待一名」。即保戶必須投保金額換算保費後達二十萬元，始可享有免費招待旅遊。本件上訴人雖於活動期間投保保費二十萬七千零六元，然換算保費後僅十九萬二千二百九十五元，尚未達免費招待旅遊之標準，故其應自費旅遊。又上訴人應自費旅遊，然其並未提出自行支付或由被上訴人以外之人代為支付機票費二萬元之證據，是則被上訴人主張代上訴人墊付機票二萬元之事實堪信為真實，被上訴人爰依消費借貸之法律關係，請求上訴人給付二萬元及自支付命令送達翌日即九十一年一月九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許等詞，為其判斷基礎。
四、本件上訴人則以被上訴人自費幫上訴人代付二萬元之機票費用，乃是被上訴人個人回饋保戶之行為，原審認定兩造間成立消費借貸契約，此判決違背法令；消費借貸契約，除當事人間對於消費借貸須有合意外，更須交付金錢或其他代替物，以移轉其所有權於他方，始能成立，兩造間並無交付二萬元之事實，亦無成立消費借貸之合意，原審判決遽認定兩造間成立消費借貸契約，判決違背法令。又舉證責任分配上，應由被上訴人先行舉證證明兩造間成立消費借貸之法律關係，然原審竟於被上訴人未舉證證明前述事實前，逕以上訴人未提出反證而判決上訴人敗訴，亦屬違背法令等語援引對於原審判決提起上訴云云。
五、按小額訴訟當事人於第二審程序不得提出新攻擊或防禦方法，但因原法院違背法令致未能提出者，不在此限，此民事訴訟法第四百三十六條之二十八定有明文。本件上訴人於原審均以其於前揭活動期間共投保十三種保險，總保險費二十萬七千零六元，應享有免費招待旅遊之權利等語置辯，其於原審從未提及「雖上訴人換算保費未達二十萬元，被上訴人為怕失信於上訴人，乃自費提供上訴人旅遊，此為被上訴人回饋保戶之行為」，即被上訴人贈與予上訴人旅遊機票之抗辯，故上訴人此部分抗辯為新攻擊及防禦方法，而本院審究原審並無有違背法令致上訴人無法提出該項攻擊防禦方法之情形，揆諸首揭條文之規定，上訴人於小額訴訟之第二審程序，不得提出新攻擊防禦方法，上訴人此部分抗辯不得提出而提出，本院應不予審究。
六、又按原告對於自己主張之事實已盡證明之責後，被告對其主張，如抗辯其不實並提出反對之主張者，則被告對其反對之主張，亦應負證明之責，此為舉證責任分擔之原則，有最高法院十八年上字第二八五五號判例可資參照。本件被上訴人起訴主張上訴人於九十年六月二十一日前往澳洲遊玩，機票金額為二萬元，上訴人並未支付任何機票費用等事實，該款項為被上訴人以其信用卡刷卡支付予訴外人郁航國際旅行社等事實，為上訴人所不爭執，並業據被上訴人提出信用卡簽帳單及旅行業代收轉付收據等件為證，自堪信為真實。依新光人壽新世紀回饋保戶活動專案宣傳單之記載：「活動期間，投保或介紹投保，換算保費二十萬元，即可享受旅遊團費，全額免費招待一名」，有被上訴人提出之宣傳單附卷可查。上訴人所投保之保費金額經換算結果為十九萬二千二百九十五元，並不符合免費招待澳洲旅遊之資格，亦據被上訴人提出新光人壽總保險單及新契約保費換算暨育成津貼一覽表等件為證。足見，上訴人於九十年六月二十一日前往澳洲旅遊時，應自費前往，已臻明確。又衡諸常情，上訴人本應自費旅遊，然卻由被上訴人代墊，被上訴人主張此乃因兩造間有消費借貸之合意，此合乎常情，應認被上訴人對於該事實已盡證明之責，上訴人抗辯事實並非如此，而為反對之主張，自應對此負舉證之責。原審所為舉證責任之分配，其判決並無違背法令。再消費借貸之金錢，不以直接交付借用人本人為必要，其依借用人之指示交付第三人，亦發生交付之效力。本件被上訴人雖未將二萬元現實交付予上訴人，然其依上訴人之指示給付款項予第三人郁航國際旅行社，亦發生交付之效力。原審審理結果，認定兩造間成立消費借貸契約，上訴人對此無法提出反證推翻被上訴人所為之主張，原審為上訴人敗訴之判決並依職權宣告假執行，並無不合。上訴論旨，指摘原判決不當，聲明廢棄，難認為有理由。
七、依民事訴訟法第四百三十六條之十九規定確定本件訴訟費用額（如後附計算書）如主文所示之金額。
八、依民事訴訟法第四百三十六條之三十二第一項、第二項、第四百三十六條之十九、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十二年五月十三日
台灣桃園地方法院民事第一庭~B審判長法官郭琇玲~B法官林哲賢~B法官田玉芬右為正本係照原本作成本件不得上訴中華民國九十二年五月十三日~B法院書記官羅椀文~F0~T40┌──────────────────────────────────────┐│附計算書│├───────────┬──────────────┬───────────┤│項目│金額（新台幣：元）│備註│├───────────┼──────────┬───┼───────────┤│一、第二審裁判費│330│││├───────────┼──────────┼───┼───────────┤│二、第二審送達郵票│306│││├───────────┼──────────┼───┼───────────┤│合計│636│││└───────────┴──────────┴───┴───────────┘