裁判字號：臺灣新北地方法院107年訴字第680號刑事判決
裁判日期：民國107年10月17日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決107年度訴字第680號公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告陳沂暄選任辯護人張哲誠律師
林鈺雄律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（106年度偵字第36746號），本院判決如下：
主文陳沂暄共同販賣第二級毒品，未遂，處有期徒刑貳年。緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供貳佰小時之義務勞務。扣案之第二級毒品大麻煙草貳包（驗餘淨重共拾玖點零肆公克）沒收銷燬，扣案之行動電話壹支（內含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收。
事實
一、陳沂暄明知大麻係毒品危害防制條例所規定之第二級毒品，依法不得販賣、持有，竟與真實姓名年籍不詳、使用通訊軟體LINE帳號「kidwang」之成年男子（以下簡稱「kidwang」）共同基於販賣第二級毒品大麻以牟利之犯意，先由陳沂暄於民國106年11月25日4時許，在不詳地點以其持用之APPLE廠牌IPHONE6S行動電話（內含門號0000000000號
SIM卡1張）使用通訊軟體BEETALK，以暱稱「多肉女子」散發交友訊息，嗣經新北市政府警察局蘆洲分局集賢派出所員警 謝樟耀 執行網路巡邏勤務時發現，經謝樟耀加入為好友後，陳沂暄即表明「正在飛等等才睡」、「你要跟我買嗎」等販賣第二級毒品大麻之訊息，謝樟耀隨後係以通訊軟體LINE語音與陳沂暄達成購買第二級毒品大麻共20克、價格新臺幣（下同）2萬4,000元之合意後，陳沂暄遂於同日15時許，在新北市○○區○○路○○號之全家便利超商前向「kidwang」取得第二級毒品大麻煙草2包（淨重共19.10公克，驗餘淨重共19.04公克），並約定售出該2包大麻後陳沂暄需繳回2萬2,000元，可賺取2,000元之代價。嗣陳沂暄於同日16時40分許，在新北市○○區○○○路○段○○○○號前交付大麻與謝樟耀後，經謝樟耀表明身份而逮捕，並當場扣得上開大麻煙草2包及其持用之行動電話1支（含SIM卡）而未遂。
二、案經新北市政府警察局蘆洲分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：按刑事訴訟法第159條第1項雖規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據。惟同法第159條之5第1、2項已規定，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意（指同條第1項之同意作為證據），此乃第159條第1項所容許，得作為證據之例外規定之一。經查，本案被告陳沂暄、辯護人及檢察官於言詞辯論終結前，均未就判決所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述及所調查之證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院復審酌各該證據作成時並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等情況，認為適當，是本案經調查之證據均有證據能力。至以下所引其餘非屬供述證據部分，既不適用傳聞法則，復查無違法取得之情事存在，自應認同具證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上揭事實，業據被告陳沂暄於偵查及本院準備暨審理時均坦
承不諱（見臺灣新北地方檢察署106年度偵字第36746號偵查卷第71頁、第116頁；本院卷第80頁），核與證人即查獲警員謝樟耀、 呂維晉 於偵訊時之證述相符（見同上偵查卷第95頁至第97頁），並有卷附之新北市政府警察局蘆洲分局警員職務報告書、自願受搜索同意書、扣押筆錄暨扣押物品目錄表各1份及通訊軟體BEETALK對話截圖照片、現場暨扣案物照片各6張（見同上偵查卷第21頁、第23頁至第31頁、第55頁至第59頁、第61頁至第65頁）可資佐證，且有煙草檢品
2包及APPLE廠牌IPHONE6S行動電話1支（內含門號0000000000號SIM卡1張）扣案可佐。而該煙草檢品2包（合計淨重19.10公克，因鑑驗取樣0.06公克，合計驗餘淨重19.04公克）經鑑驗結果，確均含有第二級毒品大麻成分，有法務部調查局濫用藥物實驗室107年1月9日調科壹字第00000000000號鑑定書1紙在卷可參，足認被告陳沂暄於事實欄一所示時、地，確有販賣第二級毒品大麻予警員謝樟耀喬裝之買家而未遂之情，殆無疑義。
㈡又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售
通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、毒品純度、來源是否充裕、查況鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。而近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品又係重罪，依一般經驗法則，販賣毒品者鋌而走險，苟非意在營利，所為何來？若被告無利可圖，衡情應無甘冒持有毒品遭查獲之極大風險，親送至交易處所而為交付行為。且被告陳沂暄自承有販賣第二級毒品大麻，並欲收取2,000元酬庸之牟利行為（見偵卷第19頁），是被告於前揭時、地販賣第二級毒品大麻時，其主觀上自有營利之意圖。
㈢綜上所述，本件事證明確，被告上開犯行堪以認定，應予依法論科。
二、論罪科刑部分：㈠按大麻係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第
二級毒品，不得非法販賣、持有。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。被告意圖販賣而持有第二級毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又被告於客觀上已著手於販賣大麻之行為，惟因買家係警員喬裝，並無購買毒品之真意，而未能完成交易，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。復被告與真實姓名年籍不詳、使用通訊軟體LINE帳號「kidwang」之成年男子間就上開販賣第二級毒品未遂犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。再按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。
查被告陳沂暄於偵查及審判中均自白犯罪，俱如前述，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並依法遞減輕之。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告僅因貪圖小利而為販賣
第二級毒品大麻之行為，不僅助長毒品流通及吸毒風氣，並嚴重戕害他人身心健康，所為應予非難，惟兼衡其販賣毒品之次數僅有1次、數量非多，並考量其年紀尚輕、智識程度、生活狀況，及犯後始終坦承犯行，已見悔意之犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
㈢末查，被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有
臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，其因一時失慮，致罹刑典，事後已坦承犯行，深具悔意，衡以被告販賣之毒品數量非多且年紀尚輕，其自陳其目前擔任廚師，有穩定工作，家中經濟狀況不佳，其自高中畢業後即出社會工作負擔家計，案發時因心情不佳，始一時失慮而為本件犯行，本院信其經此追訴審判後，已知所警惕，認對其宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，命予宣告緩刑如主文所示之期間，並依刑法第74條第2項第5款規定，命被告向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供如主文所示之義務勞務，期能使被告於義務勞務過程及保護管束期間，確切明瞭其行為所造成之損害，以勵自新，緩刑期間依刑法第93條第1項第2款規定付保護管束。至被告於本案緩刑期間若違反上開所定負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要，依刑法第75條之1第1項第4款規定，得撤銷其緩刑之宣告，併此指明。
三、沒收部分：查獲之第二級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之；犯第4條之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第18條第1項前段、第19條第1項分別定有明文。本件扣案之大麻煙草2包（合計驗餘淨重19.04公克），為查獲之第二級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之；至於盛裝上開毒品之包裝袋2只，無論以何種方式分離，原送驗包裝袋內應會有微量毒品成分殘留，是包裝袋無法完全與毒品析離，包裝袋內會有極微量毒品殘留，故該包裝袋均仍應整體視為查獲毒品，併予沒收銷燬。另扣案之APPLE廠牌IPHONE6S行動電話1支（內含門號0000000000號SIM卡1張），係供被告為本案販賣第二級毒品犯行發送販毒訊息及聯絡使用，業據被告供承明確（見本院卷第40頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第25條第2項、第74條第1項第1款、第2項第5款、第93條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官賴建如偵查起訴，由檢察官郭逵到庭執行公訴。
中華民國107年10月17日
刑事第十九庭審判長法官陳正偉
法官陳志峯法官孫少輔以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李翰昇中華民國107年10月18日附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。