最高法院93年度台上字第5819號刑事判決

裁判字號：最高法院93年台上字第5819號刑事判決

裁判日期：民國93年11月04日

裁判案由：殺人

最高法院刑事判決九十三年度台上字第五八一九號
上訴人乙○○選任辯護人 高原茂 律師上訴人丁○○選任辯護人 張雯峰 律師
奚淑芳 律師上訴人丙○○
甲○○右一人選任辯護人 汪玉蓮 律師右上訴人等因殺人案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十三年七月二十九日第二審更審判決（九十三年度重上更㈢字第一五四號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署八十四年度偵字第六三二○、六三八四、六三八五號，八十四年度少連偵字第一九○號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理由本件原判決認定上訴人乙○○係民國00年0月0日生，於八十四年十二月九日犯罪時已成年，與上訴人丁○○、丙○○、甲○○及均已判處罪刑確定之戊○○、己○○、庚○○（以上三人於行為時已成年）、辛○○、壬○○、癸○○（以上三人於行為時係已滿十八歲之未成年人）、子○○暨行為時未滿十八歲之少年丑○○、寅○○、卯○○、辰○○、巳○○、午○○、未○○、申○○、酉○○等共二十人，或係同學關係，或因經常出入嘉義市區不特定之「ＰＵＢ」、舞廳內飲酒及跳舞作樂而認識，互有深淺不同之友誼關係。八十四年十二月九日晚間，乙○○、丁○○、丙○○、甲○○與戊○○、己○○、庚○○、辛○○、壬○○、癸○○、子○○、丑○○、寅○○、卯○○、辰○○、巳○○、午○○、未○○、申○○、酉○○共計二十人，經各別相邀而先後至嘉義市○○路○○○號「金財神大樓」三樓「侏儸紀ＰＵＢ」內聚集飲酒、跳舞。適現役軍人戌○○、亥○、天○○、地○○、宇○○（八十九年二月二十九日改名為宙○○）、玄○○等人，亦因休假而前往該處跳舞。迨翌日（十日）上午零時五十五分左右，寅○○在舞池區怒擲酒杯，引起身旁之亥○不滿，雙方發生口角，寅○○及在旁之辛○○、丑○○等人，即與亥○發生肢體衝突，天○○、戌○○見狀，欲幫亥○解圍，竟引起乙○○、丁○○、丙○○、甲○○、戊○○、己○○、庚○○、辛○○、壬○○、癸○○、子○○、丑○○、寅○○、卯○○、辰○○、巳○○、午○○、未○○、申○○、酉○○等人不滿，即基於共同殺人之犯意聯絡，由辛○○、丑○○分取尖刀各一把（其中辛○○所持為筆直刀尖成半斜尖銳形，係由該店內吧台內取出，犯案後經丟棄而滅失，丑○○所持刀尖成微外彎弧狀，為其預藏於身之物，即扣案之尖刀），己○○徒手或以現場所拾得之石塊（店內裝潢材料）及掃把，戊○○與庚○○徒手，乙○○徒手或腳踢，丁○○、丙○○、甲○○均徒手，其餘壬○○、癸○○、子○○、寅○○、卯○○、辰○○、巳○○、午○○、未○○、申○○、酉○○等人分持現場之鐵椅、滅火器、石塊、酒瓶等堅硬、質重、銳利之器具，或徒手或以腳踢方式，共同下手參與圍殺，分頭追逐及重擊戌○○、天○○及亥○。亥○被追殺至該閣樓上（店內二樓），辛○○等多人仍分頭予以圍堵、追擊，並朝戌○○等三人之頭、胸、背等身體要害各處砍殺、重擊，亥○不支倒於閣樓地上，旋掙扎奮力爬起，為逃命而自二、三公尺高之閣樓跳至一樓舞池，倒於舞池中。戌○○奔逃至舞池中，辛○○等多人見狀追逐而下，於舞池中以前揭尖刀等物品或拳腳，圍殺、追打、重擊戌○○等三人。嗣亥○、天○○分別奔出該「侏儸紀ＰＵＢ」店門，往金財神樓下逃跑，直至該大樓之一樓門口處，仍遭多人追上予以圍毆重擊，戌○○於「侏儸紀ＰＵＢ」店內，遭辛○○等人連續砍殺、重擊，已受有重創，復遭辛○○等人推出該店之三樓店門口附近，被辛○○、丑○○持刀前後包夾猛刺胸、背、腰等重要部位，致傷重不支而倒於該處，因而受有頂骨部四‧二〤○‧八〤○‧三公分砍傷（傷口邊緣整齊，深及顱骨）一處、左上眼瞼三‧六〤○‧四〤○‧三公分裂傷一處、鼻部三‧二〤一‧四公分擦傷一處、左顴骨部六〤二‧八公分擦傷一處、上口唇三〤一‧三公分表皮脫落擦傷一處、左乳房部二‧四〤一‧一公分刺傷一處（傷口邊緣整齊，向下刺入，深入胸腔，心臟刺破）、脊椎部一‧八〤○‧六〤六‧五公分及一‧九〤○‧五〤四‧二公分刺傷各一處（傷口邊緣整齊，稍右下刺入，深及脊椎骨右橫突部）、左肩峰部三‧八〤二‧二〤二‧五公分刺傷一處（傷口整齊，向左刺入，深及肌肉）、左肩胛骨部三‧五〤○‧二公分皮膚割破傷一處、左肩下部一○‧五〤○‧八公分割傷一處（傷口邊緣較不整，深入皮下組織，類破玻璃瓶類刺及）、六〤一‧四〤○‧六公分砍傷一處（傷口邊緣整齊，深入肋骨）、右肩下部一〤○‧三公分、一‧五〤○‧五公分、三〤○‧五公分割傷各一處（傷口邊緣較不整，深入皮下組織，類破玻璃瓶類刺及）、一‧六〤○‧三〤○‧三公分皮膚割破傷一處、○‧五〤○‧三公分、○‧四〤○‧三公分表皮脫落各一處（挫傷）、左腰部三〤○‧四公分皮膚割破傷一處、左臀部一‧六〤○‧五〤五‧六公分割傷一處（傷口整齊，向下直入深及深部肌肉）、左三角肌部二〤○‧七〤○‧六公分割傷一處（傷口整齊，向下直入，深及肌肉）、左上臂部二‧二〤○‧三公分皮膚割破傷一處、左前臂部二‧五〤○‧四公分表皮剝脫一處（挫傷）、右前臂前部五〤○‧三公分皮膚割傷一處、○‧六〤○‧三公分表皮剝脫一處（挫傷）、右大腿後部四〤一‧二公分表皮剝脫一處、右膕凹部一〤○‧六公分表皮剝脫一處、右小腿後部三‧二〤○‧四公分表皮剝脫一處等傷；亥○受有頭皮六〤○‧五〤○‧五公分撕裂傷、下腹部三〤一〤一公分撕裂傷、左上肢一〤○‧五公分、一‧五〤○‧五公分、二‧五〤○‧五公分等多處擦傷、左側腰部二‧五〤○‧五〤三公分穿刺傷等傷；天○○受有頭皮五〤一〤一公分撕裂傷、右上肢二‧五〤○‧五〤一公分、六〤○‧五〤一公分撕裂傷、右大腿三〤○‧三〤○‧五公分撕裂傷等傷。嗣警員據報前往處理，辛○○等人聽聞警察來到，始罷手逃離現場。戌○○經送醫急救，延至同日上午一時七分左右傷重不治死亡，亥○、天○○則倖免於難。旋警員於同日中午十二時左右，在嘉義市○○路查獲巳○○，於詢問時播放該「侏儸紀ＰＵＢ」設於店門口之攝影機所拍攝出入口處追殺毆打畫面之錄影帶，始循線查獲乙○○、丁○○、丙○○、甲○○及辛○○等二十人，並扣得丑○○所有殺人用尖刀一把等情。因而撤銷第一審關於乙○○部分之科刑判決，改判依想像競合犯關係從一重仍論處乙○○成年人與少年共同殺人罪刑，另維持第一審依想像競合犯關係從一重論處丁○○、丙○○、甲○○共同殺人罪刑之判決，駁回丁○○等三人之第二審上訴。固非無見。
惟查科刑判決認定事實所憑之證據，須與卷內之證據資料相適合，否則即有判決理由矛盾之違法，自足構成撤銷之原因。依卷內證據資料所示，檢察官於八十四年十二月十五日下午二時三十分偵查時，除證人地○○、玄○○、宇○○三人到場外，祇提訊庚○○、乙○○、辛○○、丑○○、寅○○、午○○六人，至丁○○、丙○○、甲○○則未到場。當日檢察官將庚○○等六人個別點呼入庭，逐一提示丁○○、丙○○、甲○○之照片予庚○○等六人辨認丁○○等三人有無參與圍毆被害人情事，另似係命地○○、玄○○、宇○○當庭逐一指認庚○○等六人有無參與圍毆被害人，地○○等三證人皆證稱：辛○○、寅○○、午○○有參與圍毆被害人（其中宇○○證稱寅○○未參與毆打），對庚○○、丑○○、乙○○沒有印象各等語（少連偵字第一九○號卷第八十八至九十四頁）。同日下午五時五分，檢察官另提丁○○、丙○○、甲○○三人到場偵查，並命地○○、玄○○、宇○○當庭指認，宇○○證稱甲○○有參與毆打戌○○，地○○、玄○○則稱沒印象（偵字第六三二○號卷第二十頁）。乃原判決於理由四之㈡、四之㈢、四之㈣竟謂地○○、玄○○、宇○○於偵查中當庭指認並證稱丁○○、丙○○、甲○○有參與毆打被害人（詳少連偵字第一九○號卷第九十三頁）云云，似將庚○○等六人指認丁○○、丙○○、甲○○照片之供述，誤為地○○等三人之證言，資為不利於上訴人等四人之重要證據，已與卷內證據資料不符，而有證據上理由矛盾之違法。又宇○○除於偵查中為前述證言外，僅於原審第二次更審時證述當日打架之經過等語，並無其他有利或不利於乙○○之證言（更二審㈡卷第九十三至九十六頁）。原判決理由謂宇○○目睹被告等二十人持刀等追打被害人（原判決第八頁第八至十一行），又謂宇○○「於原審、上訴審及更一審時，翻異前供，供稱乙○○四人未參與毆打云云」（原判決第十四頁第十至十三行），亦與卷內證據資料不符。又寅○○於八十四年十二月十八日經警借提詢問後，同日晚間解還檢察官複訊時，雖供承伊有見到丁○○、丙○○、甲○○三人追被害人追來追去等語（少連偵字第一九○號卷第一一四頁，偵字第六三二○號卷第五十頁），惟寅○○於原審陳稱因其被借提時遭警刑求，始於檢察官訊問時為如上陳述（更二審㈠卷第二三○頁）。則寅○○此項供述是否出於自由意志？即有未明。以上疑點，與上訴人等四人犯罪之成立及共犯寅○○前揭不利於丁○○、丙○○、甲○○之陳述有無證據能力等問題至有關係，自有澈查釐清之必要。原審俱未調查究明，即行判決，亦有調查職責未盡之違誤。上訴人等上訴意旨分別執以指摘原判決違背法令，非無理由，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十三年十一月四日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官張淳淙
法官謝俊雄法官蘇振堂法官張春福法官呂丹玉右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十三年十一月十二日
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