裁判字號：臺灣高等法院臺南分院91年重上更(二)字第452號刑事判決
裁判日期：民國92年07月21日
裁判案由：殺人
臺灣高等法院臺南分院刑事判決九十一年度重上更(二)字第四五二號慎股
上訴人即被告王Ｏ榮選任辯護人高原茂上訴人即被告張Ｏ鴻選任辯護人張雯峰律師上訴人即被告侯Ｏ元指定辯護人本院公設辯護人甲○○上訴人即被告王Ｏ君選任辯護人蔡碧仲右上訴人因殺人案件，不服臺灣嘉義地方法院八十五年度重訴字第一號，中華民國八十六年一月三十一日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署八十四年度偵字第六三二○、六三八四、六三八五號、 少連 偵字第一九○號），提起上訴，判決後，經最高法院第二次發回更審，本院判決如左：
主文原判決關於王Ｏ榮、張Ｏ鴻、侯Ｏ元、王Ｏ君部分均撤銷。
王Ｏ榮成年人與未滿十八歲之人共同殺人，處有期徒刑拾壹年，褫奪公權捌年。
張Ｏ鴻、侯Ｏ元、王Ｏ君均無罪。
事實
一、王Ｏ榮係成年人，與成年人吳Ｏ淞、蔡Ｏ艮、施Ｏ興（以上三人均已處刑確定）及莊Ｏ陽（行為時已滿十八歲未成年人，經處刑確定）、江Ｏ衛（000年0月00日生，行為時為已滿十八歲未成年人，業經原審法院八十五年度重訴字第二號以共同殺人罪判處有期徒刑十五年確定）、季Ｏ龍（000年0月00日生，行為時為已滿十八歲之未成年人，業經原審法院八十五年度重訴字第九號判處有期徒刑十五年確定）、蔡Ｏ炫（000年0月0日生，行為時為成年人，經原審以八十五年度重訴字第十二號判處有期徒刑十四年，由本院八十六年度上訴字第一一八七號審理時，撤回上訴而確定）及少年謝Ｏ城（000年0月00日生，行為時為十四歲以上十八歲未滿之未成年人，業經原審法院八十五年度少重訴字第一號以共同殺人罪判處有期徒刑十四年六月確定）、陳Ｏ辰（000年0月00日生，行為時為十四歲以上十八歲未滿之未成年人，業經原審法院八十五年度少重訴字第一號以共同殺人罪判處有期徒刑十二年六月確定）、陳Ｏ勳（000年0月0日生，行為時為十四歲以上十八歲未滿之未成年人，業經原審法院八十五年度少重訴字第一號以共同殺人罪判處有期徒刑十二年六月確定）、侯Ｏ麟（000年0月00日生，行為時為十四歲以上十八歲未滿之未成年人，業經原審法院八十五年度少重訴字第一號以共同殺人罪判處有期徒刑十二年六月確定）、李Ｏ聰（000年0月0日生，行為時為十四歲以上十八歲未滿之未成年人，業經本院八十六年度少上訴字第七四○號以共同殺人罪判處有期徒刑十年確定）、陳Ｏ志（000年0月00日生，行為時為十四歲以上十八歲未滿之未成年人，業經本院八十六年度少上訴字第七四○號以共同殺人罪判處有期徒刑十年確定）、何Ｏ林（000年0月00日生，行為時為十四歲以上十八歲未滿之未成年人，業經本院八十六年度少上訴字第七四○號以共同殺人罪判處有期徒刑十年確定）、林Ｏ寬（000年0月00日生，行為時為十四歲以上十八歲未滿之未成年人，業經本院八十六年度少上訴字第七四○號以共同殺人罪判處有期徒刑十年確定）、謝Ｏ鑫（000年0月0日生，行為時為十四歲以上十八歲未滿之未成年人，由原審法院八十五年度少重訴字第一號判處有期徒刑十年六月確定）等人，或因係同學關係或因經常出入於嘉義市區內不特定之「ＰＵＢ」、舞廳內，飲酒及跳舞作樂認識，而互有深淺不同之友誼關係。
二、緣於民國八十四年十二月九日晚間，吳Ｏ淞、蔡Ｏ艮、施Ｏ興、王Ｏ榮、莊Ｏ陽、江Ｏ衛、季Ｏ龍、蔡Ｏ炫等及少年謝Ｏ城、陳Ｏ辰、陳Ｏ勳、侯Ｏ麟、李Ｏ聰、陳Ｏ志、何Ｏ林、林Ｏ寬、謝Ｏ鑫等十七人，經各別相邀而先後至000000000號「ＯＯＯ大樓」三樓「ＯＯＯＰＵＢ」內聚集飲酒、跳舞作樂，適現役軍人陶Ｏ誠、黃
Ｏ、吳Ｏ榮、陳Ｏ達、林Ｏ鴻、陳Ｏ浩等人，亦因休假而前往該「ＯＯＯＰＵＢ」跳舞，迨翌（十）日零時五十五分左右，因少年陳Ｏ辰在該「ＯＯＯＰＵＢ」舞池區怒擲酒杯，引起身旁黃Ｏ不滿，雙方發生口角衝突，陳Ｏ辰及在旁之莊Ｏ陽、謝Ｏ城等人，即與黃Ｏ發生肢體衝突，黃Ｏ之同伴吳Ｏ榮、陶Ｏ誠見狀即出面欲幫黃Ｏ解圍，乃引起吳Ｏ淞、蔡Ｏ艮、施Ｏ興、王Ｏ榮、莊Ｏ陽、江Ｏ衛、季Ｏ龍、蔡Ｏ炫等及少年謝Ｏ城、陳Ｏ辰、陳Ｏ勳、侯Ｏ麟、李Ｏ聰、陳Ｏ志、何Ｏ林、林Ｏ寬、謝Ｏ鑫等人不滿，竟共同基於殺人犯意之聯絡，由莊Ｏ陽、謝Ｏ城分別取出尖刀各一把（其中莊Ｏ陽所持者為筆直刀尖成半斜尖銳形，係由該店內吧台內取出，犯案後經丟棄而費失，謝Ｏ城所持者為刀尖成微外彎弧狀，為其預藏於身之物，即為扣案之尖刀），蔡Ｏ艮先後以徒手或現場所拾得之石塊（店內裝潢材料）及掃把，吳Ｏ淞以徒手，施Ｏ興以徒手，王Ｏ榮以徒手或腳踢，林Ｏ寬持類似肩鑽之鐵器，其餘江Ｏ衛、季Ｏ龍、蔡Ｏ炫、陳Ｏ辰、陳Ｏ勳、侯Ｏ麟、李Ｏ聰、陳Ｏ志、何Ｏ林、謝Ｏ鑫等十人則分持現場之鐵椅、滅火器、石塊、酒瓶等堅硬、質重、銳利之器具，或以徒手或以腳踢之方式，共同下手參與圍殺，分頭追逐及重擊陶Ｏ誠、吳Ｏ榮及黃Ｏ等三人，其間黃Ｏ被追殺至該閣樓上（店內二樓），莊Ｏ陽等多人，仍分頭予以圍堵、追擊，並朝黃Ｏ、陶Ｏ誠、吳Ｏ榮等三人之頭部、胸部、背部等身體上之要害各處砍殺、重擊，黃Ｏ不支先倒於閣樓地上，旋爭扎奮力爬起，為逃命而自二、三公尺高之閣樓上跳下該店一樓之舞池中，而倒於舞池中，陶Ｏ誠則奔逃下至舞池中，莊Ｏ陽等多人見狀復追逐而下，於舞池中或持尖刀、或持鐵椅、滅火器、石塊等物，或以拳打腳踢，圍殺、追打、重擊黃Ｏ、陶Ｏ誠及吳Ｏ榮身體各部位，嗣黃Ｏ、吳Ｏ榮在被追殺、圍毆下，分別奔出該「ＯＯＯＰＵＢ」店門，而往ＯＯＯ樓下逃跑，直至該大樓之一樓門口處，仍遭多人追上予以圍毆重擊，而陶Ｏ誠則於該「ＯＯＯＰＵＢ」店內，遭莊Ｏ陽等人連續砍殺、重擊，已受有重創，後復遭莊Ｏ陽等人推出該店位於ＯＯＯ大樓三樓之店門口附近，被莊Ｏ陽、謝Ｏ城等二人持刀前後包夾猛刺其胸、背、腰等重要部位，致其傷重不支而倒於該處，因而受有頂骨部四‧二×○‧八×○‧三公分砍傷（傷口邊緣整齊，深及顱骨）一處、左上眼臉三‧六×○‧四×○‧三公分裂傷一處、鼻部三‧二×一‧四公分擦傷一處、左顴骨部六×二‧八公分擦傷一處、上口唇三×一‧三公分表皮脫落擦傷一處、左乳房部二‧四×一‧一公分刺傷一處（傷口邊緣整齊，向下刺入，深入胸腔，心臟刺破）、脊椎部一‧八×○‧六×六‧五公分及一‧九×○‧五×四‧二公分刺傷各一處（傷口邊緣整齊，稍右下刺入，深及脊椎骨右橫突部）、左肩峰部三‧八×二‧二×二‧五公分刺傷一處（傷口整齊，向左刺入，深及肌肉）、左肩胛骨部三‧五×○‧二公分皮膚割破傷一處、左肩下部一○‧五×○‧八公分割傷一處（傷口邊緣較不整，深入皮下組織，類破玻璃瓶類刺及）、六×一‧四×○‧六公分砍傷一處（傷口邊緣整齊，深入肋骨）、右肩下部一×○‧三公分、一‧五×○‧五公分、三×○‧五公分割傷各一處（傷口邊緣較不整，深入皮下組織，類破玻璃瓶類刺及）、一‧六×○‧三×○‧三公分皮膚割破傷一處、○‧五×○‧三公分、○‧四×○‧三公分表皮脫落各一處（挫傷）、左腰部三×○‧四公分皮膚割破傷一處、左臀部一‧六×○‧五×五‧六公分割傷一處（傷口整齊，向下直入深及深部肌肉）、左三角肌部二×○‧七×○‧六公分割傷一處（傷口整齊，向下直入，深及肌肉）、左上臂部二‧二×○‧三公分皮膚割破傷一處、左前臂部二‧五×○‧四公分表皮剝脫一處（挫傷）、右前臂前部五×○‧三公分皮膚割傷一處、○‧六×○‧三公分表皮剝脫一處（挫傷）、右大腿後部四×一‧二公分表皮剝脫一處、右膕凹部一×○‧六公分表皮剝脫一處、右小腿後部三‧二×○‧四公分表皮剝脫一處等傷。黃Ｏ因而受有頭皮六×○‧五×○‧五公分撕裂傷、下腹部三×一×一公分撕裂傷、左上肢一×○‧五公分、一‧五×○‧五公分、二‧五×○‧五公分等多處擦傷、左側腰部二‧五×○‧五×三公分穿刺傷等傷，吳Ｏ榮則受有頭皮五×一×一公分撕裂、右上肢前緊二‧五×○‧五×一公分、六×○‧五×一公分撕裂傷、右大腿三×○‧三×○‧五公分撕裂傷等傷。
三、嗣警方人員據報前往處理，莊Ｏ陽等人聽聞警察來到，始罷手作鳥獸散狀，分別逃離現場。嗣陶Ｏ誠經送醫急救，延至同（十）日凌晨一時七分左右傷重不治死亡，而黃Ｏ、吳Ｏ榮等二人，則經送醫急救後，始倖免於難。旋經警循線於同（十）日中午十二時左右，在嘉義市○○路查獲李Ｏ聰，於訊問時並播放該「ＯＯＯＰＵＢ」設於店門口之攝影機所拍攝出入口處追殺毆打畫面之錄影帶後，始循線查獲莊Ｏ陽、蔡Ｏ艮、吳Ｏ淞、施Ｏ興、王Ｏ榮及謝Ｏ城、江Ｏ衛、季Ｏ龍、蔡Ｏ炫、陳Ｏ辰、陳Ｏ勳、侯Ｏ麟、李Ｏ聰、陳Ｏ志、何Ｏ林、林Ｏ寬、謝Ｏ鑫等人，並扣得謝Ｏ城所有持之殺人之尖刀一把。
三、案經陶Ｏ誠之父陶Ｏ高及黃Ｏ、吳Ｏ榮訴由嘉義市警察局第一分局報由臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
壹、上訴人即被告王Ｏ榮有罪部分：
一、訊之上訴人即被告王Ｏ榮矢口否認有參與毆打被害人陶Ｏ誠、黃Ｏ、吳Ｏ榮之行為，辯稱：伊雖在場然未出手毆打被害人等人， 伊尚 還勸施Ｏ興不要打，自不能因有進出及圍觀即可論以共同正犯云云。
二、惟查：
(一)右揭被告王Ｏ榮與莊Ｏ陽等十六人，分由莊Ｏ陽、謝Ｏ城各持一把尖刀，其餘之人或持鐵椅、滅火器、石頭、酒瓶、掃把或以拳打腳踢等，共同在上開「ＯＯＯＰＵＢ」店內，砍殺、圍毆、追打被害人陶Ｏ誠、黃Ｏ、吳Ｏ榮等三人，其中陶Ｏ誠被持刀之莊Ｏ陽、謝Ｏ城二人及其餘上開同夥多人捉著推拉出該店門口（即ＯＯＯ大樓三樓）處，復遭渠等多人猛刺、圍毆身體要害傷重倒於門外附近走道上，而吳Ｏ、吳Ｏ榮被重擊毆打後，逃出該店門口，仍遭被告等多人追逐砍殺、毆打至一樓而倒在地上等情，迭據被害人黃Ｏ、吳Ｏ榮先後於警訊、偵查及原審訊問時指訴甚詳，所指互核相符，且核與現場目擊證人即與被害人一同前往之陳Ｏ達、林Ｏ鴻、陳Ｏ浩等人，及目擊證人即「ＯＯＯＰＵＢ」店內職員王Ｏ寧、李Ｏ智、許Ｏ偉、蕭Ｏ泉、蔡Ｏ惠、李Ｏ展等人證述目睹被告等人分持尖刀、鐵椅、滅火器、石頭、酒瓶等，砍殺、圍毆、追打被害人等三人之過程情節，均大致符合。而被害人陶Ｏ誠於被殺後，因傷重而倒於該店門口走道附近，黃Ｏ及吳Ｏ榮於店內遭砍殺、圍毆後，復被追逐毆打至該棟大樓之一樓而倒於地上等情，復據證人即據報趕抵現場處理之嘉義市警察局第一分局偵查員 許維明 於臺灣嘉義地方法院八十五年度重訴字第九號季Ｏ龍殺人案件訊問時結證無訛，有該訊問筆錄之影本附卷可稽，並經原審法院、本院上更(一)、及本院分別當庭播放勘驗扣案之「ＯＯＯＰＵＢ」店門口錄影帶查明屬實，有各該勘驗筆錄可證。至原審法院、本院上更(一)、及本院當庭播放勘驗扣案之「ＯＯＯＰＵＢ」店門口錄影帶，固未看見被告王Ｏ榮動手砍殺、或毆打被害人之影像，然該錄影機係固定設在該店門口櫃枱邊，僅就顧客通經門口情形予以錄影，是只能認定被告王Ｏ榮在該店門口未有參與圍毆行為而已，至對於舞池內如何發生爭端，及在屋內如何毆打追逐，均未能盡錄，自不能因該錄影帶未錄得在該店門口被告王Ｏ榮動手之影像，即認被告王Ｏ榮未參與圍毆，附此敘明。
(二)況被告王Ｏ榮參與毆打、追殺被害人等之事實，業據共犯李Ｏ聰於偵查中供稱：「莊Ｏ陽起先拿刀，後來刀被林Ｏ寬拿走，：：：王Ｏ榮有動手，施Ｏ興有動手，陳Ｏ辰也有動手」（見上開第一九○號偵查卷第六三頁背面）供述明確，且被告王Ｏ榮於偵查中亦供認：「：：（問：在場時做什麼為何跑在後追？）造勢，當時跟著莊Ｏ陽、施Ｏ興後面幫著追被害人」（見上開第一九○號偵查卷第四四頁背面）；準此，堪認被告王Ｏ榮確有參與毆打追殺被害人等，其所辯「造勢、未出手」云云，應係事後卸責之詞，自不足採信。
(三)被告王Ｏ榮或以徒手或以腳踢被害人，已如前述，另同案共犯謝Ｏ城坦承持刀砍殺被害人；林Ｏ寬持類似肩鑽之鐵器；謝Ｏ鑫、江Ｏ衛、陳Ｏ辰、陳Ｏ勳、侯Ｏ麟、李Ｏ聰、陳Ｏ志、何Ｏ林、季Ｏ龍、蔡Ｏ炫等人分持鐵椅、滅火器、石頭、酒瓶或以拳打腳踢方式參與追逐毆打被害人等事實，亦據各該共犯分別於警訊、偵查、原審法院少年法庭調查審理、原審法院訊問時供述明確（以上業經原審調取八十五年度重訴字第二號、第九號、第十二號、八十五年度少重訴字第一號案全卷核閱屬實，並影印有各該筆錄附卷可參），互核上揭共犯所供述持刀、鐵椅、滅火器、拳頭等圍毆、追打被害人等三人之情節相符，另亦在設於該店門口之攝影機所拍攝到其中多人先後追打或揮砍被害人之鏡頭相符（原審於八十五年五月十三日、本院上訴審八十六年八月十三日、本院上更(一)九十年一月十七日及本院九十一年十月二十二日當庭勘驗，並製有勘驗筆錄及審判筆錄在卷可稽）。此外並有共犯謝Ｏ城所有持以砍殺被害人等三人之刀尖成微外彎弧形尖刀一把扣案可資佐證，而該刀經送請內政部警政署刑事警察局檢測結果，確呈血跡陽性反應，亦有該局八十五年四月十一日刑醫字第二一七○○號鑑驗書附於原審八十五年少重訴字第一號卷內可參。至於被告莊Ｏ陽持之以行兇之尖刀一把雖未扣案，惟其係刀尖為半斜尖銳形尖刀，亦據同案被告施Ｏ興、共犯林Ｏ寬、李Ｏ聰、謝Ｏ城一致供明在卷，並繪製該刀之形狀附卷可憑（見原審八十五年度重訴字第二號卷所附八十五年度偵字第二七一號卷），互核亦屬相符。綜上事證，參互印證，足認被告王Ｏ榮確有與莊Ｏ陽等十六人，分別持刀、鐵椅、石頭、滅火器、掃把、或以拳毆腳踢共同圍毆、砍殺、追打被害人陶Ｏ誠等三人之行為至明。
(四)被害人陶Ｏ誠、黃Ｏ及吳Ｏ榮等三人，因遭本案共犯莊Ｏ陽、謝Ｏ城各持尖刀一，及共犯蔡Ｏ艮、吳Ｏ淞、施Ｏ興、江Ｏ衛、季Ｏ龍、蔡Ｏ炫、陳Ｏ辰、陳Ｏ勳、侯Ｏ麟、李Ｏ聰、陳Ｏ志、何Ｏ林、林Ｏ寬、謝Ｏ鑫等人，或持現場之鐵椅、滅火器、石塊、酒瓶、掃把，或由被告王Ｏ榮以徒手或以腳踢之方式，共同砍殺、圍殺、重擊結果，致陶Ｏ誠受有頂骨部四‧二×○‧八×○‧三公分砍傷（傷口邊緣整齊，深及顱骨）一處、左上眼臉三‧六×○‧四×○‧三公分裂傷一處、鼻部三‧二×一‧四公分擦傷一處、左顴骨部六×二‧八公分擦傷一處、上口唇三×一‧三公分表皮脫落擦傷一處、左乳房部二‧四×一‧一公分刺傷一處（傷口邊緣整齊，向下刺入，深入胸腔，心臟刺破）、脊椎部一‧八×○‧六×六‧五公分及一‧九×○‧五×四‧二公分刺傷各一處（傷口邊緣整齊，稍右下刺入，深及脊椎骨右橫突部）、左肩峰部三‧八×二‧二×二‧五公分刺傷一處（傷口整齊，向左刺入，深及肌肉）、左肩胛骨部三‧五×○‧二公分皮膚割破傷一處、左肩下部一○‧五×○‧八公分割傷一處（傷口邊緣較不整，深入皮下組織，類破玻璃瓶類刺及）、六×一‧四×○‧六公分砍傷一處（傷口邊緣整齊，深入肋骨）、右肩下部一×○‧三公分、一‧五×○‧五公分、三×○‧五公分割傷各一處（傷口邊緣較不整，深入皮下組織，類破玻璃瓶類刺及）、一‧六×○‧三×○‧三公分皮膚割破傷一處、○‧五×○‧三公分、○‧四×○‧三公分表皮脫落各一處（挫傷）、左腰部三×○‧四公分皮膚割破傷一處、左臀部一‧六×○‧五×五‧六公分割傷一處（傷口整齊，向下直入深及深部肌肉）、左三角肌部二×○‧七×○‧六公分割傷一處（傷口整齊，向下直入，深及肌肉）、左上臂部二‧二×○‧三公分皮膚割破傷一處、左前臂部二‧五×○‧四公分表皮剝脫一處（挫傷）、右前臂前部五×○‧三公分皮膚割傷一處、○‧六×○‧三公分表皮剝脫一處（挫傷）、右大腿後部四×一‧二公分表皮剝脫一處、右膕凹部一×○‧六公分表皮剝脫一處、右小腿後部三‧二×○‧四公分表皮剝脫一處等傷，經送醫急救後，因其中一刀即左乳房部二‧四×一‧一公分之刺傷，深入胸腔，刺破心臟，傷及要害不治死亡等情，業經檢察官督同檢驗員相驗明確，並製有勘驗筆錄、驗斷書、相驗屍體證明書各一件在卷可查。另黃Ｏ因而受有頭皮六×○‧五×○‧五公分撕裂傷、下腹部三×一×一公分撕裂傷、左上肢一×○‧五公分、一‧五×○‧五公分、二‧五×○‧五公分等多處擦傷、左側腰部二‧五×○‧五×三公分穿刺傷等傷，吳Ｏ榮則受有頭皮五×一×一公分撕裂、右上肢前緊二‧五×○‧五×一公分、六×○‧五×一公分撕裂傷、右大腿三×○‧三×○‧五公分撕裂傷等傷，該二人經送醫始倖免於難等情，亦分別有診斷證明書各一件在卷可考。是被告王Ｏ榮與共犯莊Ｏ陽等人之共同行為與被害人陶Ｏ誠之死亡結果間、與被害人黃Ｏ、吳Ｏ榮之受傷結果間，均有因果關係，亦可認定。
(五)按以自己犯罪之意思而參與，其所參與者雖非犯罪構成要件之行為，仍無解於共同正犯之罪責，被告某甲、某乙與已判決確定之某丙，於見被害人深夜獨行，即共萌邪念，相互謀議將被害人強拉上車，使之不能抗拒而為猥褻之行為，雖被告某甲實際上僅負責開車，尚未實施猥褻被害人，但既謀議在先，開車疾駛於後，則對於被告某乙之沿途強制猥褻行為，依照前述說明，仍應負共同正犯之罪責。
又被告既與行將殺人之某甲共同將被害人拉出毆打，並於其擬逃之際，自後抱住不放，便於某甲下手刺殺，自難辭其行為分擔之責，縱其意在幫助，但其參與犯罪分擔，既已達犯罪構成要件之行為，仍應論以共同殺人之正犯，而非從犯，最高法院六十六年度台上字第二五二七號、六十五年度台上字第五九○號判例可資參照。被告等人所分別持以殺人之尖刀甚為銳利，所持之酒瓶、鐵椅、石頭、滅火器等物品，則均係質重堅硬之器具，多人持該等器具圍毆重擊被害人等三人，足使被害人完全喪失防禦能力，且足以使該三人受重創而致命等情，除為持尖刀之被告莊Ｏ陽、持石頭之被告蔡Ｏ艮所明知，亦屬以拳打腳踢方式參與追逐毆打被害人等三人之吳Ｏ淞、施Ｏ興、王Ｏ榮等人可預見，乃被告等多人竟共同持尖刀、各該器具、及拳打腳踢之方式，猛力砍殺、重擊、圍毆被害人等三人，下手揮刺、毆打之部位均在頭部、胸部、背部等人體要害部位，所造成之傷深及心臟、刺穿腰內部，顯見於共同圍毆時持刀之被告莊Ｏ陽與共犯謝Ｏ城下手揮砍被害人均甚為用力，有殺人之故意，應無可疑。而被告莊Ｏ陽及共犯謝Ｏ城在店內舞池內揮刀砍殺被害人等情，為被告王Ｏ榮及其餘共犯所共見共聞之事實，復據被告王Ｏ榮供明在卷，其等在可預見被害人可因其等多人之圍毆砍殺而致命，猶繼續持石頭、滅火器、鐵椅、酒瓶等物及拳打腳踢之方式，共同參與圍毆、追逐、重擊被害人，使其等無法逃離被殺害之危險狀態，均足徵被告王Ｏ榮亦有殺害陶Ｏ誠、黃Ｏ、吳Ｏ榮等三人之犯意，而與持刀之被告莊Ｏ陽、共犯謝Ｏ城及其餘共犯多人有共同之犯意聯絡及行為分擔甚明。尤其在朝黃Ｏ、陶Ｏ誠、吳Ｏ榮等三人之頭部、胸部、背部等身體上之要害各處砍殺、重擊，黃Ｏ不支先倒於閣樓地上，旋爭扎奮力爬起，為逃命而自二、三公尺高之閣樓上跳下該店一樓之舞池中，而倒於舞池中，陶Ｏ誠則奔逃下至舞池中，莊Ｏ陽等多人見狀復追逐而下，於舞池中或持尖刀、或持鐵椅、滅火器、石塊等物，或以拳打腳踢，圍殺、追打、重擊黃Ｏ、陶Ｏ誠及吳Ｏ榮身體各部位，然黃Ｏ、吳Ｏ榮在被追殺、圍毆下，分別奔出該「ＯＯＯＰＵＢ」店門，而往ＯＯＯ樓下逃跑，直至該大樓之一樓門口處，仍遭多人追上予以圍毆重擊，而陶Ｏ誠則於該「ＯＯＯＰＵＢ」店內，遭莊Ｏ陽等人連續砍殺、重擊已受有重創，後復遭莊Ｏ陽等人推出該店位於ＯＯＯ大樓三樓之店門口附近，被莊Ｏ陽、謝Ｏ城等二人持刀前後包夾猛刺其胸、背、腰等重要部位，致其傷重不支而倒於地，直至聽聞警員前來始罷手離去， 益徵 被告等人確有殺人之犯意無疑。被告王Ｏ榮所辯無殺人之犯意云云，顯與本院調查證據所得之事實不符，要屬事後卸責之詞，均難以置信。
(六)綜上調查結果，足見被告王Ｏ榮有如事實欄所示之犯行，應無任何可疑，事證明確，被告王Ｏ榮前開犯行，足堪證明。
三、查被告王Ｏ榮與共犯謝Ｏ城等共十七人，共同基於殺人之犯意，同時共同圍毆、追殺被害人陶Ｏ誠、黃Ｏ及吳Ｏ榮等三人，致陶Ｏ誠死亡，黃Ｏ、吳Ｏ榮則受創傷經送醫急救，倖免於難。核其所為，係犯刑法第二百七十一條第一項殺人罪及同條第二項、第一項殺人未遂罪。被告王Ｏ榮與莊Ｏ陽、蔡Ｏ艮、吳Ｏ淞、施Ｏ興、謝Ｏ城、謝Ｏ鑫、江Ｏ衛、陳Ｏ辰、陳Ｏ勳、侯Ｏ麟、林Ｏ寬、李Ｏ聰、陳Ｏ威志、何Ｏ林、季Ｏ龍、蔡Ｏ炫等十七人間，互有犯意之聯絡及行為之分擔，均係共同正犯。被告等以一殺人決意，在同一時、地，殺死陶Ｏ誠，並殺害黃Ｏ、吳Ｏ榮，未能得逞，屬一行為而侵害數法益，為想像競合犯，應依刑法第五十五條規定，應從一重按殺人既遂罪論處，公訴人認係連續犯，尚有誤會。再查共犯謝Ｏ城（000年0月00日生）、陳Ｏ辰（000年0月00日生）、陳Ｏ勳（000年0月0日生）、侯Ｏ麟（000年0月00日生）、李Ｏ聰（000年0月0日生）、陳Ｏ志（000年0月00日生）、何Ｏ林（000年0月00日生）、林Ｏ寬（000年0月00日生）、謝Ｏ鑫（000年0月0日生）等人，行為時均為十四歲以上十八歲未滿之未成年人， 有渠 等八人之年籍資料在卷可憑。
而被告王Ｏ榮係成年人竟與未滿十八歲之人共犯前開殺人罪，除法定刑為死刑及無期徒刑部分依法不得加重外，應依少年事件處理法第八十五條之規定，加重其刑。
四、原審法院認被告王Ｏ榮罪證明確（同案被告吳Ｏ淞、蔡Ｏ艮、施Ｏ興、莊Ｏ陽四人業經原審判刑確定），予以論罪科刑，固非無見，但參與本案犯行者，僅被告王Ｏ榮及共犯莊Ｏ陽、蔡Ｏ艮、吳Ｏ淞、施Ｏ興、謝Ｏ城、謝Ｏ鑫、江Ｏ衛、陳Ｏ辰、陳Ｏ勳、侯Ｏ麟、林Ｏ寬、李Ｏ聰、陳Ｏ志、何Ｏ林、季Ｏ龍、蔡Ｏ炫等共十七人，不包括被告張Ｏ鴻、侯Ｏ元、王Ｏ君三人（詳如後述），原判決誤認被告張Ｏ鴻、侯Ｏ元、王Ｏ君三人亦有參與本案之犯行，容有未洽，被告王Ｏ榮上訴意旨否認犯罪，雖無可取，但原判決關於被告王Ｏ榮部分既有可議，自屬無可維持，應由本院將之撤銷改判。爰審酌被告王Ｏ榮之素行資料，僅因友人之細故與被害人發生口角糾紛，即萌共同殺人之犯意，及其等犯罪之動機、手段、參與程度之輕重、所生危害，迄未與被害人及其家屬賠償損害，及犯罪後之態度等一切情狀，量處被告王Ｏ榮有期徒刑十一年，褫奪公權八年。而扣案尖刀一把，係共犯謝Ｏ城所有，並持以殺人之用，應依法併予宣告沒收。
貳、上訴人即被告張Ｏ鴻、侯Ｏ元、王Ｏ君無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告張Ｏ鴻、侯Ｏ元、王Ｏ君等人於八十四年十二月九日晚間，與吳Ｏ淞等人相邀而至嘉義市○○路○○○號「ＯＯＯ大樓」三樓之「ＯＯＯＰＵＢ」內聚集飲酒、跳舞作樂，適現役軍人陶Ｏ誠、黃Ｏ、吳Ｏ榮等人，亦前往該「ＯＯＯＰＵＢ」跳舞，迨翌日零時五十五分左右，因少年陳Ｏ辰在該「ＯＯＯＰＵＢ」舞池區怒擲酒杯，引起身旁之黃Ｏ不滿，雙方發生口角衝突，陳Ｏ辰及在旁之莊Ｏ陽、謝Ｏ城等人，即與黃Ｏ發生肢體衝突，黃Ｏ之同伴吳Ｏ榮、陶Ｏ誠見狀即出面欲解黃Ｏ之危，乃引起張Ｏ鴻、侯Ｏ元、王Ｏ君等人不滿，竟共同基於殺人之犯意聯絡，由莊Ｏ陽、謝Ｏ城分別取出尖刀各一把，張Ｏ鴻、侯Ｏ元及王Ｏ君均以徒手，其餘江Ｏ衛等人則分持現場鐵椅、滅火器、石塊、酒瓶，或以徒手或以腳踢方式，共同下手參與圍殺，分頭追逐及重擊陶Ｏ誠、吳Ｏ榮及黃Ｏ，其間黃Ｏ被追殺至該閣樓上（店內二樓），莊Ｏ陽等多人，仍分頭予以圍堵、追擊，並漫然朝黃Ｏ、陶Ｏ誠、吳Ｏ榮之頭部、胸部、背部等身體要害各處砍殺、重擊，黃Ｏ不支先倒於閣樓地上，旋爭扎奮力爬起，自二、三公尺高閣樓跳至該店一樓舞池中，而倒於舞池中，陶Ｏ誠則奔逃下至舞池中，莊Ｏ陽等多人見狀復追逐而下，於舞池中或持尖刀、或持鐵椅、滅火器、石塊等物，或以拳打腳踢，圍殺、追打、重擊黃Ｏ、陶Ｏ誠及吳Ｏ榮身體各部位，嗣黃Ｏ、吳Ｏ榮在被追殺、圍毆下，分別奔出該「ＯＯＯＰＵＢ」店門，而往ＯＯＯ樓下逃跑，直至該大樓之一樓門口處，仍遭多人追上予以圍毆重擊，而陶Ｏ誠則於該「ＯＯＯＰＵＢ」店內，遭莊Ｏ陽等人連續砍殺、重擊已受有重創，後復遭莊Ｏ陽等人推出該店位於ＯＯＯ大樓三樓之店門口附近，被莊Ｏ陽、謝Ｏ城等二人持刀前後包夾，猛刺其胸、背、腰等重要部位，致其傷重不支而倒於該處，因而受有頂骨部等處傷勢。黃Ｏ因而受有頭皮等傷，吳Ｏ榮則受有頭皮等傷。嗣警方人員據報前往處理，莊Ｏ陽等人始作鳥獸散，後陶Ｏ誠經送醫急救，延至同日凌晨一時七分左右傷重不治死亡，而黃Ｏ、吳Ｏ榮經送醫急救後，始倖免於難，因認張Ｏ鴻、侯Ｏ元、王Ｏ君與吳Ｏ淞等人共犯刑法第二百七十一條第一項項殺人罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。再事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或
擬制之方法，為裁判基礎，最高法院三十年上字第八一六號、四十年台上字第八六號判例可資參照。
三、公訴人認被告張Ｏ鴻、侯Ｏ元、王Ｏ君等三人涉有本案殺人罪嫌，無非以警局於案發後在肇事現場「ＯＯＯＰＵＢ」扣得錄影帶，並於影像中有被告張Ｏ鴻、侯Ｏ元、王Ｏ君出入，及同案被告蔡Ｏ艮於警訊中供稱：「我是有看見王Ｏ君（穿黑衣服戴眼鏡）、張Ｏ鴻二人及莊Ｏ陽等人在ＰＵＢ門口毆打被害人」等語；與同案被告王Ｏ榮於偵查中供稱：「（問：王Ｏ君、侯Ｏ元、張Ｏ鴻當天有在場參與圍毆被害人？）有，我有看到他們。」等語，與共犯莊Ｏ陽、侯Ｏ麟、謝Ｏ鑫、陳Ｏ辰，及證人林Ｏ鴻， 和彼 等三人於警訊、或偵查中之供述，為其所憑論據。
四、訊之上訴人即被告張Ｏ鴻、侯Ｏ元、王Ｏ君均堅決否認有參與毆打被害人陶Ｏ誠、黃Ｏ、吳Ｏ榮之行為，被告張Ｏ鴻辯稱：伊在該店進進出出，僅為確認被害者是否為其所認識之朋友，而跟隨其他被告之後一探究竟，並無殺人之犯意聯絡，亦無助勢之意思云云；被告侯Ｏ元辯稱：伊當時係在找伊之女友，並未出手打人云云；被告王Ｏ君辯稱：伊當時係因好奇才跟出去看，並無參與毆打，伊與其餘有參與圍毆被害人之被告並無犯意聯絡云云。
五、按共犯之成立，除共同實施犯罪行為者外，其就他人之行為負共犯之責者，以有意思聯絡為要件，若事前並未合謀，實施犯罪行為之際，又係出於行為者獨立之意思，即不負共犯之責，最高法院十九年度上字第六九四號判例可資參照。經查：
(一)經本院於九十一年十月二十二日勘驗本案在「ＯＯＯＰＵＢ」所扣得錄影帶結果，為：畫面上四十秒時，王Ｏ榮（未戴眼鏡）與其他顧客排隊進場；之後均為顧客進進出出之畫面；二十七分十二秒開始，有人跑出場，有人在後追逐，經被告指認，跑出去的有蔡Ｏ炫、莊Ｏ楊、施Ｏ興、王Ｏ榮（未戴眼鏡）、季Ｏ龍；二十七分二十秒ＰＵＢ經理王Ｏ寧、侯Ｏ元、王Ｏ君、侯Ｏ麟等人走出去；二十七分三十三秒王Ｏ榮（未戴眼鏡）、侯Ｏ元、施Ｏ興又走進場，王Ｏ榮（未戴眼鏡）；二十八分九秒侯Ｏ元又走出去；二十八分二十五秒莊Ｏ陽又走進場；二十八分二十二秒侯Ｏ元走進來；二十八分二十八秒王Ｏ君走進來站在櫃台邊；二十八分四十秒開始，莊Ｏ陽、謝Ｏ城持刀在櫃台旁砍殺被害人，旁邊有一戴帽子之男子（經被告指認是陳Ｏ勳）用手腳踢打被害人，當時江Ｏ雄坐在櫃台；二十八分五十六秒王Ｏ君從裡面走到櫃台前面，跟著走出去；二十九分二十二秒陳Ｏ辰拉一名被害人，張Ｏ鴻從外面跑進來撞到陳Ｏ辰，後退到櫃台邊，吳Ｏ淞用拳頭打，王Ｏ榮（未戴眼鏡）拉吳Ｏ淞，張Ｏ鴻靠過去看，王Ｏ君從外面走進來站在櫃台左邊角落看；二十九分三十八秒侯Ｏ元走出去；二十九分三十九秒王Ｏ榮（未戴眼鏡）走進來；二十九分五十二秒蔡Ｏ艮進來，身上左胸、左肩的衣服有血跡，王Ｏ寧推蔡Ｏ柏；二十九分五十六秒王Ｏ君從裡面走到櫃台右邊；三十分四秒張Ｏ鴻從外面進來站在櫃台前與王Ｏ寧講話、比手勢，王Ｏ寧跟著比手勢；三十分六秒侯Ｏ元走進來；三十分二十九秒王Ｏ榮（未戴眼鏡）出去等情，有本院九十一年十月二十二訊問筆錄可稽，因該錄影機係固定設在「ＯＯＯＰＵＢ」店門口櫃枱邊，就顧客通經該店門口情形予以錄影，是由上開錄影帶所顯示之影像，顯可認定被告張Ｏ鴻、侯Ｏ元、王Ｏ君等三人只有在「ＯＯＯＰＵＢ」店門口進出多次而已，然並未有參與圍毆被害人之行為。
(二)至於：⑴同案被告蔡Ｏ艮於警訊及偵查中固供稱：「我是有看見王Ｏ君（穿黑衣服戴眼鏡）、張Ｏ鴻二人及莊Ｏ陽等人在ＰＵＢ門口毆打被害人」、「（問：莊Ｏ陽、王Ｏ榮、施Ｏ興、侯Ｏ元、王Ｏ君、張Ｏ鴻在場參與圍毆陶Ｏ誠？）是」等語（見嘉市警一刑字第一五七六○號卷第三之一頁背面，偵字第六三八四號卷第二十三頁背面）；⑵同案被告王Ｏ榮於偵查中固供稱：「（提示被告王Ｏ君、侯Ｏ元、張Ｏ鴻相片，問：此三人當天在場參與圍毆被害人？）有，我有看到他們。」等語（見少連偵字第一九○號卷第九十二頁背面）；⑶同案被告莊Ｏ陽於偵查中固供稱：「（提示被告王Ｏ君、侯Ｏ元、張Ｏ鴻相片，問：此三人你帶去且參與毆打？）他們三人於我追殺被害人時，跟在我後面追被害人，在外面追打被害人後，再跑入內，再追打被害人，他們三人也在後面一起進入，追另一個被害人」等語（見少連偵字第一九○號卷第九十二頁）；⑷共犯侯Ｏ麟於偵查中固供稱：「（提示被告王Ｏ君、侯Ｏ元、張Ｏ鴻相片，問：此（三）人參與毆打？）有參與毆打被害人」等語（見偵字第六三八四號卷第二十五頁）；⑸共犯謝Ｏ鑫於偵查中固供稱：「（問：莊Ｏ陽、王Ｏ榮、施Ｏ興、張Ｏ鴻、侯Ｏ元、王Ｏ君皆在現場參與毆打？）是，他們皆有參與毆打被害人」等語（見偵字第六三二○號卷第五十五頁背面）；⑹共犯陳Ｏ辰於偵查中固供稱：「問：張Ｏ鴻、侯Ｏ元、王Ｏ君你認識？）我看到他們三人追被害人追來追去」等語（見偵字第六三二○號卷第五十頁）；⑺證人林Ｏ鴻於偵查中固證稱：「對王Ｏ君有點印象，他有參與毆打陶Ｏ誠」等語（見偵字第六三二○號卷第二十頁）。惟因查：
⑴同案被告蔡Ｏ艮於警訊及偵查中固供稱：「我是有看見王Ｏ君（穿黑衣服戴
眼鏡）、張Ｏ鴻二人及莊Ｏ陽等人在ＰＵＢ門口毆打被害人」、「（問：莊Ｏ陽、王Ｏ榮、施Ｏ興、侯Ｏ元、王Ｏ君、張Ｏ鴻在場參與圍毆陶Ｏ誠？）是」等語（見嘉市警一刑字第一五七六○號卷第三之一頁背面，偵字第六三八四號卷第二十三頁背面）。然由：同案被告蔡Ｏ艮於第一次警訊中所供述：「（你知道尚有何人參與圍毆砍殺被害人？）有很多人，其中我只認識莊Ｏ陽、施Ｏ興、陳Ｏ辰、陳Ｏ勳、張Ｏ鴻（以上均已到案）等人，我確定他們均有參與圍毆被害人，其中莊Ｏ陽是持刀殺害被害人。：：：（警方播放錄影帶供你觀看，在打鬥過程中，追打第一位被害人出店外之人群，你認識何人？）我認出追第一個就是蔡Ｏ炫、第二個是莊Ｏ陽，之後還有張Ｏ鴻，我只認識他們三人。」云云（嘉市警一刑字第一五七六○號警訊卷第二頁、第三頁），顯足見於製作警訊筆錄之前，蔡Ｏ艮業已觀看過錄影帶，其所指認被告張Ｏ鴻、侯Ｏ元、王Ｏ君三人有參與毆打，無非是透過錄影帶觀看到被告張Ｏ鴻、侯Ｏ元、王Ｏ君三人進進出出之影像，而非確實有看到其等三人參與毆打被害人，否則於當日其他描述何人如何毆打、持何物毆打時，完全未提及被告張Ｏ鴻、侯Ｏ元、王Ｏ君三人如何出手，何以僅能籠統的供述其等三人有參與，卻無法指認其等三人如何參與。況蔡Ｏ艮嗣後於原審中及本院前審時，一再證稱「伊不認識被告張Ｏ鴻、侯Ｏ元、王Ｏ君三人，是在看守所才認識的，在刑事組看錄影帶，看到張Ｏ鴻、侯Ｏ元、王Ｏ君三人在那邊走來走去，外邊看看，有跑入看看，又跑出去」（見原審卷(二)第五十九頁，原審卷(三)第四十七頁反面，上訴卷第一五○頁─第一五一頁），因此益見蔡Ｏ艮對被告張Ｏ鴻等三人所為上開不利之供述，乃基於觀看錄影帶後之主觀判斷，而非其親眼見聞，應不足以採為對被告張Ｏ鴻等三人不利認定之證據。
⑵同案被告王Ｏ榮於偵查中固曾供稱：「（提示被告王Ｏ君、侯Ｏ元、張Ｏ鴻
相片，問：此三人當天在場參與圍毆被害人？）有，我有看到他們。」等語（見少連偵字第一九○號卷第九十二頁背面）。然因：王Ｏ榮於警訊中業已供稱：「：：參加圍毆者我只認識莊Ｏ陽及施Ｏ興，其餘我皆不認識：：
」（見少連偵字第一九○號卷第三十四頁反面），且於原審中，經法官提示上開偵查筆錄後，亦明確供稱：「當時（按指偵查中）其係供稱有看到他們三人，並未供稱他們三人有圍毆」，而由上開偵查筆錄所記載「有看到被告三人」，可證王Ｏ榮並非意指被告張Ｏ鴻等三人有圍毆。另由被告王Ｏ榮之警訊、偵查筆錄所載之內容觀之，顯足認被告王Ｏ榮於偵查中之所以為上開供述，應係受到錄影帶可看到被告張Ｏ鴻等三人有進進出出之鏡頭所誤導。次由錄影帶顯示，被告張Ｏ鴻等三人未圍毆被害人。故所謂被告王Ｏ榮於偵查中所供稱被告三人有圍毆被害人，顯有誤會，不足採為被告張Ｏ鴻等三人不利認定之證據。
⑶同案被告莊Ｏ陽於偵查中固供稱：「（提示被告王Ｏ君
、侯Ｏ元、張Ｏ鴻相片，問：此三人你帶去且參與毆打？）他們三人於我追殺被害人時，跟在我後面追被害人，在外面追打被害人後，再跑入內，再追打被害人，他們三人也在後面一起進入，追另一個被害人」等語（見少連偵字第一九○號卷第九十二頁）。然因：同案被告莊Ｏ陽八十四年十二月十日第一次警訊筆錄並未供稱被告三人有參與毆打（見嘉市警一刑字第一五四○七號卷第十三頁─第十五頁），且同案被告李Ｏ聰於警訊中係供稱：「被害人陶Ｏ誠與陳Ｏ辰發生口角續而發生集毆，而莊Ｏ陽，就叫（豆干）陳Ｏ志及我等人下去幫助他們：：：他們也捉住對方其中一位至店外毆打（三樓之空地）對方其中之一有跑出去，但莊Ｏ陽及陳Ｏ勳等人就追打過去，這時莊Ｏ陽、謝Ｏ城二人就持身上之開山刀及折疊尖刀往被害人砍殺：：：施Ｏ興（ 阿文 ）、陳Ｏ志（豆干）、何Ｏ林（阿弟）等都有參加：：：我看見對方其中一人被砍殺逃至一樓大門處倒於地面，另一名倒於ＯＯＯＰＵＢ店門口，而我知舞池內還有一人」（見同上警訊卷第十六頁─第十七頁），故莊Ｏ陽並未敘及被告張Ｏ鴻、侯Ｏ元、王Ｏ君有參與追打被害人，而參與毆打之李Ｏ聰亦未敘及渠等三人有參與毆打。另莊Ｏ陽於八十四年十二月十二日第二次警訊中供稱：「：：：我看到林Ｏ寬拿刀刺傷陶Ｏ誠：：：其餘的人又上前一陣圍毆：：確定：：：被害人吳Ｏ榮、黃Ｏ二人是被謝Ｏ城、林Ｏ寬二人持刀殺傷：：：有聽陳Ｏ辰事後說，是一綽號『 阿強 』拿石頭砸人」（見少連偵字第一九○號卷第三十一頁─第三十二頁），且莊Ｏ陽於同日偵查中係供稱：「林Ｏ寬、謝Ｏ城、陳Ｏ勳我帶去，其他人是綽號『四八』陳Ｏ辰帶去：：：陳Ｏ辰他們坐樓下，我們坐樓上，陳Ｏ辰我們四人皆認識，所以陳Ｏ辰在樓下與人發生口角才找我們下來參與打架」（見上開少連偵字第一九○號卷第四十三頁），顯示於第一次、第二次警訊中及第一次偵查中均未曾供述被告張Ｏ鴻、侯Ｏ元、王Ｏ君有參與毆打被害人。至其嗣後於第二次偵查中檢察官提示被告張Ｏ鴻、侯Ｏ元、王Ｏ君三人之相片，供其指認時，固為上開供述，惟由勘驗之錄影帶顯示，被告張Ｏ鴻等三人並「未追」被害人，而係用走的出去觀看，並找尋其他同伴；且莊Ｏ陽於本院更(一)審時供稱，未看到王Ｏ君、侯Ｏ元、張Ｏ鴻追打被害人，沒有與在庭被告同桌（見上更(一)審卷第一四四頁）；於本院更(二)審更證稱：「（問：你在櫃台看到王Ｏ君三人？）是的」、「（問：你說的櫃台是否就是ＰＵＢ錄影帶照下來的那個櫃台？）是的」、「（問：你所說王Ｏ君他們三個人跟在你後面，是否指錄影帶所拍到被害人在你前面，你和謝Ｏ城拿刀砍殺被害人的那個鏡頭？）是的，但是那不算跟」（見本院九十二年五月二十日訊問筆錄）。因此，益證莊Ｏ陽右開偵訊筆錄稱：「被告張Ｏ鴻三人於我追殺被害人時，跟在我後面追被害人」，應非實在，不足以採為認定被告張Ｏ鴻等三人不利之證據。
⑷共犯侯Ｏ麟於八十四年十二月十九日下午偵查中固供稱
：「（提示被告王Ｏ君、侯Ｏ元、張Ｏ鴻相片，問：此
（三）人參與毆打？）有參與毆打被害人」等語（見上開第六三八四號偵查卷第二十五頁）。然因：其於八十四年十二月十九日上午警訊中係供稱：「（問：警方播放案發當時之錄影帶發現其中一位嫌疑人張Ｏ鴻、侯Ｏ元、王Ｏ君追趕被害人三進三出，這三位你是否認識？有無持手或持凶器追打被害人？）我不認識他們三位，所以也沒有注意他們三位有沒有出手或持兇器毆打被害人。」（見嘉市警一刑字第一五七六○號卷第五之一頁正、反面）。於本院前審中亦供稱：「庭上那四位你認識？我不認識。」、「他們四人有無參與打？我不知道。」；「你將所看到的情形陳述一下？我只有看到一群人打，我也跟著打。」、「他們四個人有無參與打？我不知道」（見上訴卷第一五一頁反面、第一五二頁反面）。於本院審理時證稱：「檢察官提示王Ｏ榮、施Ｏ興、侯Ｏ元、張Ｏ鴻、王Ｏ君等五人的照片給你看後，你為何說沒有看到施Ｏ興，其他四個人都有參與？檢察官開庭前，警察已經拿筆錄給我看，叫我等一下開庭時要照筆錄講，當時我還是小孩，檢察官問案態度很兇，所以我隨便講幾個人交差。」、「檢察官問那麼多個人，你已經講莊Ｏ陽等人就可以交差，為何還要明確指認王Ｏ榮等被告有參與？其實ＰＵＢ裡面很暗，在場的人又很多，五步之外根本看不清楚有哪些人，在場我認識的只有莊Ｏ陽、陳Ｏ勳、謝Ｏ城、陳Ｏ辰等六、七個人而已。」、「你在一審作證時說的話實在嗎？實在，檢察官問我時，我只有說被告等人在場，沒有說他們有參與毆打。」（見本院九十二年四月二十二日訊問筆錄）。因此，由前揭供述可知共犯侯Ｏ麟於案發時，對被告張Ｏ鴻等三人根本不認識，其於八十四年十二月十九日下午偵查所為上開實過於輕率，且其證詞究竟所表示為被告張Ｏ鴻等三人確實有參與毆打，或僅表示其等在場，實有爭議；再者，除該次不利之供述外，其餘之供述皆表示不認識被告張Ｏ鴻等三人，其等是否有參與實不知情，而侯Ｏ麟與被告張Ｏ鴻等三人素不相識，實無迴護之必要，且侯Ｏ麟對於與其一同前往之友人都未迴護，自無需要獨厚偏頗於被告張Ｏ鴻等三人，故共犯侯Ｏ麟稱不知道被告張Ｏ鴻等三人是否有參與，應為可採，從而其於偵查中所為上開供述，不足採為認定被告張Ｏ鴻等三人不利之證據。
⑸共犯謝Ｏ鑫於偵查中固供稱：「（問：莊Ｏ陽、王Ｏ榮、施Ｏ興、張Ｏ鴻、
侯Ｏ元、王Ｏ君皆在現場參與毆打？）是，他們皆有參與毆打被害人」等語（見偵字第六三二○號卷第五十五頁背面）。然因：本於九十二年二月二十五日勘驗該日的錄音帶，結果：﹃：：二、八十四年十二月二十日檢察官訊問謝Ｏ鑫：﹁莊Ｏ陽、王Ｏ榮、施Ｏ興、張Ｏ鴻、侯Ｏ元、王Ｏ君，皆於現場參與毆打？﹂，謝Ｏ鑫並未回答。但是八十四年偵字第六三二○號卷第五頁筆錄背面第四行記載﹁答：是，他們皆在場參加毆打被害人。﹂﹄（見本院九十二年二月二十五日勘驗筆錄），顯示該次證人謝Ｏ鑫並未對被告張Ｏ鴻等三人為不利之供述，實因該次訊問筆錄記載有誤，自不能此記載有誤之訊問筆錄作為認定被告張Ｏ鴻等三人不利之證據。況謝Ｏ鑫於警訊中僅供稱：「謝Ｏ城持乙把番刀砍殺，莊Ｏ陽持尖刀刺殺，陳Ｏ勳持石頭砸打，侯Ｏ麟持酒瓶，江Ｏ衛拿椅子及掃帚、陳Ｏ辰先持酒瓶及滅火器，另我和林Ｏ寬、蔡Ｏ炫是拳打腳踢」（見偵字第六三二○號卷第五十二頁─第五十三頁），並未供稱被告張Ｏ鴻等三人有參與毆打，且於本院前審中亦供稱：「不認識王Ｏ君，侯Ｏ元，張Ｏ鴻，當時沒看到他們（參與毆打）」（見本院上訴卷第二一八頁）。故共犯謝Ｏ鑫於偵查中所記載之上開供述筆錄，應非實在，不足以採為被告張Ｏ鴻等三人不利認定之證據。
⑹共犯陳Ｏ辰於八十四年十二月十八日偵查中固供稱：「問：張Ｏ鴻、侯Ｏ元
、王Ｏ君你認識？）我看到他們三人追被害人追來追去」等語（見偵字第六三二○號卷第五十頁）。然因：本院於九十二年三月十一日當庭勘驗上開偵字第六三二○號檢察官八十四年十二月十八日開庭偵訊筆錄（即上開偵查卷第四十九頁─第五十頁）之錄音帶時，當天偵查庭所訊問之筆錄，並未錄音，該錄音帶所錄音之內容，自該偵查卷第二十一頁反面倒數第二行起，即未有任何錄音，直接跳到第五十五頁始再錄音，中間未有任何錄音（見本院九十二年三月十一日訊問筆錄）。況陳Ｏ辰於先前偵查中即供稱：「（提示王Ｏ君、張Ｏ鴻、侯Ｏ元相片，問：此三人參與毆打？）不認識」（見少連偵字第一九○號卷第九十三頁反面），怎可能於事隔四天後，又突然憶起被告張Ｏ鴻等三人參與毆打？另據陳Ｏ辰於原審中供稱：「（問：侯Ｏ元、王Ｏ君、張Ｏ鴻是否追被害人，你說是（提示檢卷）？在錄影帶看到，在打架我沒有看到。」（見原審卷(二)第一一九頁反面），再者於本院審理時證稱：「問：你警訊時沒有指認，但在檢察官偵查中，為何你說看到張Ｏ鴻、侯Ｏ元、王Ｏ君三個人追被害人，追來追去（提示筆錄）？我原先和張Ｏ鴻、侯Ｏ元、王Ｏ君都不認識，到看守所才關在一起才認識的，檢察官問我時，我並沒有說看到三個人追被害人的事，那是檢察官自己寫的。」、「問：
八十四年十二月十五日檢察官問你莊Ｏ陽、王Ｏ榮、施Ｏ興、謝Ｏ城、林Ｏ寬、陳Ｏ勳、李Ｏ聰、陳Ｏ志、何Ｏ林、當時有無在場參與毆打被害人？你回答說，你與陳Ｏ勳是勸架，其他人有參與。檢察官提示張Ｏ鴻、王Ｏ君、侯Ｏ元三個人的照片，你回答不認識他們。但是隔三天後，八十四年十二月十八日檢察官再提訊你和陳Ｏ勳再問你是否認識張Ｏ鴻、侯Ｏ元、王Ｏ君三個人時，你會何回答說你有看到他們三個人在追被害人，追來追去？（提示少連偵字第一九○號卷第九十三頁筆錄、偵字第六三二○號卷第五十頁筆錄）我原來真的不認識張Ｏ鴻、侯Ｏ元、王Ｏ君：：」、「問：八十四年十二月十八日晚上檢察官問你時，你為何說張Ｏ鴻、侯Ｏ元、王Ｏ君三個人有追被害人？（再提示筆錄）檢察官十五日第一次訊問，我說不認識他們，後來十八日上午刑警借提我出去，警察放錄影帶給我看，要我指認，我沒有看到他們三個人，但是警察刑求我，所以十八日晚上檢察官再問我時，我說有看到他們三個人追被害人。」（見本院九十二年二月十一日訊問筆錄），可知共犯陳Ｏ辰係依看錄影帶的印象方於八十四年十二月十八日偵查中為上開之供述，其所陳述既然為看錄影帶的印象，而非當場所見所聞，自為傳聞證據，不得採為被告張Ｏ鴻等三人不利認定之證據。
⑺證人林Ｏ鴻於偵查中固證稱：「對王Ｏ君有點印象，他有參與毆打陶Ｏ誠」
等語（見偵字第六三二○號卷第二十頁）。然因：本院於九十二年三月十一日當庭勘驗上開偵字第六三二○號檢察官八十四年十二月十五日開庭偵訊筆錄（即上開偵查卷第二十頁）之錄音帶時，當天偵查庭所訊問之證人陳Ｏ達、林Ｏ鴻、陳Ｏ浩等三名，其等作證部份均沒有聽到錄音（見本院九十二年三月十一日訊問筆錄）。於本院更(二)審時訊問證人林Ｏ鴻（已改名林Ｏ騰），其係證稱：「（問：這件事情是十二月九日晚上發生的，一個禮拜後，十二月十五日嘉義地檢署檢察官有通知你們去製作筆錄，你和陳Ｏ達、陳Ｏ浩有一起去接受訊問？）（提示六三二○號偵查卷第二十頁）對」、「（問：當天檢察官也有提三個被告出庭，檢察官要你們三位證人當庭指認，在庭上的這三個人有沒有打死陶Ｏ誠？陳Ｏ浩和陳Ｏ達回答沒印象，你答稱：對王Ｏ君有點印象，他有參與毆打陶Ｏ誠？）（再提示筆錄告以要旨）：可能出庭前我們三個人有看過警方的錄影帶，對他有點印象，才會這麼回答吧」、「（問：你是在照片上的哪裡，看到王Ｏ君參與甚麼樣的行為？）（再提示照片）當時場面很亂，我不是很肯定他有打陶Ｏ誠，我對檢察官說我對王Ｏ君這個人有印象，是指我在ＰＵＢ裡面有看過他，應該不是說他有參與毆打」（見本院九十二年六月三日訊問筆錄），故右開偵字第六三二○號卷第二十頁筆錄記載被告王Ｏ君有參與毆打被害人陶Ｏ誠，並不實在。況證人陳Ｏ浩於於八十四年十二月十日警訊中供稱：「：：看到毆打黃Ｏ的那夥人（很多人）很快騎機車逃逸，陳Ｏ達就打一一九、一一○電話報警」（見嘉市警一刑字第一五四○七號卷第四十六頁反面），另證人蕭Ｏ慧於原審中證稱：「我是在打架（的人）走了，我拉王Ｏ君一起下去，侯Ｏ元張Ｏ鴻在裡面找人，在門口我們七人又在一起，是打架的人都走了後：：：還與被告王Ｏ君、侯Ｏ元、梁明忠、王Ｏ維去明日之星唱歌，後來張Ｏ鴻也有去」（見原審卷(二)第五十四頁反面、第五十五頁反面），顯示被告張Ｏ鴻等三人非參與打架之人，因陳Ｏ達供稱參與打架之人皆騎機車快速逃逸，而被告張Ｏ鴻等三人還找失散的人與其餘同伴共七人在一樓梯口相碰，相邀至明日之星唱歌，並未騎機車逃逸，故本案與被告張Ｏ鴻等三人無涉。
(三)另被告王Ｏ君於八十四年十二月十五日偵訊筆錄固記載：「問：張Ｏ鴻、侯Ｏ元二人在場毆打被害人？是，我與張Ｏ鴻、侯Ｏ元跟在莊Ｏ陽後面追被害人，當時莊Ｏ陽手上拿刀，被害人追到外面，刺殺陶Ｏ誠，在到裡面刺黃Ｏ、吳Ｏ榮。」；被告張Ｏ鴻於同日偵訊筆錄固亦記載：「問：王Ｏ君、侯Ｏ元參與圍毆被害人？我看錄影帶，他們二人王Ｏ君、侯Ｏ元有追被害人」（見偵字第六三二○號卷第二十一頁、第二十二頁反面）。然因經本院九十二
年三月十一日勘驗當日偵查庭之錄音帶結果，為：「檢：在八十四年十二月十日你們到底有幾人個人圍殺被害人？王（王Ｏ君）：我沒有動手。」、「檢：我不是問你有沒有動手。我問你到底有幾個？（後法警將張Ｏ鴻提進來，檢察官指示提到旁邊那間）王：當時場面很混亂，我也不知道有幾個。」、「檢：一、二十個有沒有？王：差不多。」、「檢：有幾個拿刀？王：兩個。一個莊Ｏ陽，一個我不曉得。」、「檢：謝Ｏ城是不是？王：我不知道。」、「檢：當時莊Ｏ、王Ｏ榮、施Ｏ興都有在場參與圍毆？王：那天去的人很多，我們是後來才去的。」、「檢：莊Ｏ陽有吧？王Ｏ榮有吧？施Ｏ興有吧？王：施Ｏ興沒看過。」、「檢：你只有看到莊Ｏ陽、王Ｏ榮，施Ｏ興沒有看到是嗎？王：沒有看到。（檢察官指示書記官記錄：「看到莊Ｏ陽、王Ｏ榮二人毆打被害人，施Ｏ興沒有看到。）」、「檢：謝Ｏ城、林Ｏ寬、陳Ｏ辰、陳Ｏ勳、李Ｏ聰、何Ｏ林、陳Ｏ志在場圍毆被害人是不是？王：那些人我都不太認識。」、「檢：那些人都有在場是不是？王：都有在場。」、「檢：張Ｏ鴻、侯Ｏ元二人當時有在場，與莊Ｏ陽他們一起毆打？王：我知道侯Ｏ元跟我一起，張Ｏ鴻沒有看到他的人。」、「檢：什麼沒有。在警察局你們不是講你們都跟在莊Ｏ的後面嗎？一起追殺被害人嗎是不是？王：（沒答）。」、「檢：你們三個都跟在莊Ｏ後面跑是不是？王：嘿（檢察官指示書記官記：是，我與張Ｏ鴻、侯Ｏ元跟在莊Ｏ陽後面追被害人。）」、「檢：當時莊Ｏ陽手上拿刀？王：嗯！」、「檢：那些被害人都被追到什麼地方？王：他們追到外面，然後就沒有進去了。」、「檢：有二個在裡面被砍，然後有一個在外面被砍殺是不是？檢：死掉那個是追到外面的是不是？王：對（檢察官指示書記：追到外面刺殺陶Ｏ誠、在到裡面刺黃Ｏ、吳Ｏ榮。」、「檢：總共刺陶Ｏ誠幾刀？王：不曉得」、「檢：刺黃Ｏ、吳Ｏ榮幾刀？王：不曉得」、「檢：都亂刺的是不是？當時很場面混亂是不是？王：場時場面很混亂，我只是在旁邊而已。」（指示提張Ｏ鴻進來）張Ｏ鴻的部分錄音只有到「才擠到人群」，以後部份直接跳到同年月二十日謝Ｏ鑫的部份。（見本院九十二牛年三月十二日訊問筆錄），而被告王Ｏ君、張Ｏ鴻嗣後於原審中及本院前審時，均一再否認有為上開之供述，且由上述勘驗偵查中之錄音帶結果，發現偵查筆錄上所載被告王Ｏ君自白不利被告張Ｏ鴻之供述，與當時被告王Ｏ君確實之供述述，顯有相當大的差距，其並未自白與被告張Ｏ鴻跟著莊Ｏ陽一起追殺被害人，該筆錄顯然與真實不符。此外，被告張Ｏ鴻上開所謂「我看錄影帶，他們二人王Ｏ君、侯Ｏ元有追被害人」之供述，則未有任何錄音，因同天之被告王Ｏ君偵述筆錄所載內容，與王Ｏ君所實際供述之內容不盡相同，已勘驗錄音帶內容如上，則被告張Ｏ鴻上開偵訊筆錄所載之內容，是否與被告張Ｏ鴻實際所供述者完全相同，即非無可疑，況在既未有錄音存證，又為被告張Ｏ鴻所否認，因而被告張Ｏ鴻上開偵訊筆錄所載「我看錄影帶，他們二人王Ｏ君、侯Ｏ元有追被害人」，自不得認為係出自被告張Ｏ鴻真實之供述。是故，被告王Ｏ君、張Ｏ鴻於偵查中所為「我與張Ｏ鴻、侯Ｏ元跟在莊Ｏ陽後面追被害人，當時莊Ｏ陽手上拿刀，被害人追到外面，刺殺陶Ｏ誠，在到裡面刺黃Ｏ、吳Ｏ榮。」、「我看錄影帶，他們二人王Ｏ君、侯Ｏ元有追被害人」云云，尚難認係屬被告王Ｏ君、張Ｏ鴻之真實供述，自不得作為認定被告張Ｏ鴻、侯Ｏ元、王Ｏ君等三人參與犯行之不利證據。
(四)又勘驗錄影帶中三十分零四秒時，出現被告張Ｏ鴻走進店內比手勢之畫面，該畫面致使被告張Ｏ鴻被誤解為指揮同案被告逃離現場。惟查被告張Ｏ鴻係向櫃台比該手勢，而櫃台後為一石牆，比照錄影帶之畫面，被告張Ｏ鴻比手勢之方位及現場照片，可確定被告張Ｏ鴻係與櫃台或店內之王Ｏ寧經理在說話，告知其有人被砍倒在門口應快叫救護車，該部份有證人王Ｏ寧證述：「問：當時有無叫救護車？答：有，就是庭上的張Ｏ鴻他作手勢，叫我趕快叫救護車來，說死者倒在我公司門口。」（見上訴卷第一一八頁反面）。另再對照錄影帶之記錄可知，被告張Ｏ鴻在櫃台比手勢時莊Ｏ陽、謝Ｏ城、陳Ｏ勳、陳Ｏ辰、謝Ｏ鑫、蔡Ｏ炫、吳Ｏ淞、季Ｏ龍、蔡Ｏ艮等人在店外，不在店內，被告張Ｏ鴻根本不可能指揮渠等逃跑，而同案被告侯Ｏ麟在被告張Ｏ鴻比手勢之前即於畫面之上方夾雜人群離去，且與被告張Ｏ鴻之方位與視線根本未曾交會，被告張Ｏ鴻也不可能指揮其離去，顯然被告張Ｏ鴻比該手勢並非指揮其餘被告逃離現場，附此敘明。
(五)綜就上述，足徵上開證據尚不能證明被告張Ｏ鴻、侯Ｏ元、王Ｏ君等三人有參與未件圍毆被害人陶Ｏ誠、黃Ｏ、吳Ｏ榮等人之犯行。
六、被告張Ｏ鴻、侯Ｏ元、王Ｏ君於八十四年十二月九日前「ＯＯＯＰＵＢ」去時尚有同夥江Ｏ良、蕭Ｏ慧、梁Ｏ忠、王Ｏ維等人，而證人江Ｏ良於原審結證稱：「我沒看到他們三人（指張Ｏ鴻、侯Ｏ元及王Ｏ君）參與毆打，也沒有下場參與助勢」等語（見原審卷(二)第五十二頁反面）。證人蕭Ｏ惠證稱：「我沒看到他們三人（指張Ｏ鴻、侯Ｏ元及王Ｏ君）參與，他們三人在躲」等語（見原審卷(二)第五十四頁）。證人梁Ｏ忠於原審訊問時證稱，未在該店內看到被告張Ｏ鴻等三人參與毆打，在外面是否有打伊不知情等語（見原審卷(二)第五十六頁反面）。證人王Ｏ維證稱，伊只顧伊自己，沒注意誰打等語（見原審卷(二)第五十七頁），及被害人黃Ｏ、吳Ｏ榮等人，所證無法指證被告張Ｏ鴻、侯Ｏ元及王Ｏ君毆打等語。又同案被告蔡Ｏ艮於八十六年七月三日提出陳情一份，要求儘速解返執行監獄，並將當時參與之人列冊細說分明，亦未指明被告張Ｏ鴻、侯Ｏ元、王Ｏ君在「ＯＯＯＰＵＢ」內有參與毆打或殺害被害人陶Ｏ誠、黃Ｏ、吳Ｏ榮等人（見上訴卷第一五九頁至第一六六頁）。
七、綜就上情參酌以觀，本案依調查所得證據，尚不能證明被告張Ｏ鴻、侯Ｏ元、王Ｏ君與吳Ｏ淞等人共犯刑法第二百七十一條第一項殺人罪嫌。此外復查無其他積極證據足認被告涉有公訴人指訴之殺人罪嫌。原審疏未詳察，遽認被告張Ｏ鴻、侯Ｏ元、王Ｏ君參與共同殺人，因而分別判決張Ｏ鴻、侯Ｏ元、王Ｏ君各處有期徒刑十年，均褫奪公權七年，自有未洽。被告張Ｏ鴻等三人上訴意旨，亦執此指摘原判決採證不當，為有理由。自應由本院將原判決關於被告張Ｏ鴻、侯Ｏ元、王Ｏ君等三人部分撤銷改判， 諭知渠 等三人無罪之判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項前段、第二百九十九條第一項前段，刑法第二十八條、第二百七十一條第一項、二項、第五十五條、第三十七條第二項、第三十八條第一項第二款、少年事件處理法第八十五條，判決如主文。
本案經檢察官曾銘芳到庭執行職務。
中華民國九十二年七月二十一日
臺灣高等法院臺南分院刑事第三庭
審判長法官陳義仲
法官宋明蒼法官陳清溪右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
法院書記官陳明芬中華民國九十二年七月二十一日附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第二百七十一條：
殺人者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。