裁判字號：臺灣高等法院臺南分院95年重上更(五)字第166號刑事判決
裁判日期：民國96年08月29日
裁判案由：殺人
臺灣高等法院臺南分院刑事判決上訴人即被告乙○○選任辯護人 蔡碧仲 律師
陳振榮 律師上訴人即被告庚○○
3號選任辯護人 奚淑芳 律師上訴人即被告戊○○指定辯護人本院公設辯護人卯○○上訴人即被告甲○○選任辯護人 汪玉蓮 律師上列上訴人因殺人案件，不服臺灣 嘉義 地方法院85年度重訴字第1號，中華民國86年1月31日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署84年度偵字第6320、6384、6385號、少連偵字第190號），提起上訴，判決後，經最高法院第5次發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於乙○○、庚○○、戊○○、甲○○部分均撤銷。
乙○○成年人與未滿十八歲之人共同殺人，處有期徒刑拾壹年，褫奪公權捌年。扣案之尖刀壹把沒收。
庚○○、戊○○、甲○○均無罪。
事實
一、乙○○係民國00年0月0日出生，於84年12月9日犯罪時為已滿20歲之成年人，與成年人辰○○、子○○、己○○（辰○○業經判處有期徒刑11年6月，褫奪公權8年；子○○業經判處有期徒刑13年6月，褫奪公權8年；己○○業經判處有期徒刑11年6月，褫奪公權8年；均已確定）及辛○○（行為時為已滿18歲之未成年人，業經判處有期徒刑13年6月，褫奪公權10年確定）、巳○○（00年0月00日生，行為時為已滿18歲之未成年人，業經判處有期徒刑15年確定）、午○○（00年0月00日生，行為時為已滿18歲之未成年人，業經判處有期徒刑15年確定）、未○○（00年0月00日生，行為時為已滿18歲之未成年人，業經判處有期徒刑14年，褫奪公權9年確定）及少年丑○○（00年0月00日生，行為時為12歲以上18歲未滿之少年，業經判處有期徒刑14年6月確定）、申○○（00年0月00日生，行為時為12歲以上18歲未滿之少年，業經判處有期徒刑12年6月確定）、酉○○（00年0月0日生，行為時為12歲以上18歲未滿之少年，業經判處有期徒刑12年6月確定）、戌○○（已改名 侯晉立 ，00年0月00日生，行為時為12歲以上18歲未滿之少年，業經判處有期徒刑12年6月確定）、丁○○（00年0月0日生，行為時為12歲以上18歲未滿之少年，業經判處有期徒刑10年確定）、亥○○（00年0月00日生，行為時為12歲以上18歲未滿之少年，業經判處有期徒刑10年確定）、天○○（00年0月00日生，行為時為12歲以上18歲未滿之少年，業經判處有期徒刑10年確定）、地○○（00年0月00日生，行為時為12歲以上18歲未滿之少年，業經判處有期徒刑10年確定）、寅○○（00年0月0日生，行為時為12歲以上18歲未滿之少年，業經判處有期徒刑10年6月確定）等人，或因係同學關係或因經常出入於嘉義市區內不特定之「ＰＵＢ」、舞廳內，飲酒及跳舞作樂認識，而互有深淺不同之友誼關係。
二、於84年12月9日晚間，辰○○、子○○、己○○、乙○○、辛○○、巳○○、午○○、未○○及少年丑○○、申○○、酉○○、戌○○、丁○○、亥○○、天○○、地○○、寅○○等17人，經各別相邀而先後來到位於嘉義市○○路○○○號「金財神大樓」3樓之「侏儸紀ＰＵＢ」內聚集飲酒、跳舞作樂，同時間現役軍人宇○○、癸○、丙○○、宙○○、玄○○、黃○○等人，亦因休假而前往該「侏儸紀ＰＵＢ」跳舞，迨至當晚深夜即翌日（10日）零時55分許，因少年申○○在該「侏儸紀ＰＵＢ」舞池區怒擲酒杯，引起當時在其身旁之癸○不滿，雙方發生口角衝突，申○○及在旁之辛○○、丑○○等人，即與癸○發生肢體衝突，癸○之同伴丙○○、宇○○見狀即出面為癸○解危，詎此舉引起辰○○、子○○、己○○、乙○○、辛○○、巳○○、午○○、未○○及少年丑○○、申○○、酉○○、戌○○、丁○○、亥○○、天○○、地○○、寅○○等17人之不滿，即基於共同殺人之犯意聯絡，由辛○○、丑○○分別取出尖刀各1把（其中辛○○所持者為筆直刀尖成半斜尖銳形，係由該店內吧台內取出，犯案後經丟棄而滅失，丑○○所持者為刀尖成微外彎弧狀，為其所有預藏於身上之物，即為扣案之尖刀），子○○先後以徒手或現場所拾得之石塊（店內裝潢材料）及掃把，辰○○以徒手，己○○以徒手，乙○○以徒手或腳踢，其餘巳○○、午○○、未○○、申○○、酉○○、戌○○、丁○○、亥○○、天○○、地○○、寅○○等人則分持現場之鐵椅、滅火器、石塊、酒瓶等堅硬、質重、銳利等器具，或以徒手或以腳踢之方式，共同同時下手參與圍殺，分頭追逐及重擊宇○○、丙○○及癸○等3人，癸○被追殺至該閣樓上（店內2樓），辛○○等多人，仍分頭予以圍堵、追擊，並朝癸○、宇○○、丙○○等3人之頭部、胸部、背部等身體上之要害各處砍殺、重擊，癸○不支先倒於閣樓地上，旋掙扎奮力爬起，為逃命而自2、3公尺高之閣樓上跳下該店1樓之舞池中，而倒於舞池內，宇○○則奔逃下至舞池中，辛○○等多人見狀復追逐而下，於舞池中或持尖刀、或持鐵椅、滅火器、石塊等物，或以拳打腳踢，圍殺、追打、重擊癸○、宇○○及丙○○身體各部位，嗣癸○、丙○○在被追殺、圍毆下，分別奔出該「侏儸紀ＰＵＢ」店門，而往金財神樓下逃跑，直至該大樓之1樓門口處，仍遭多人追上予以圍毆重擊，而宇○○則於該「侏儸紀ＰＵＢ」店內，遭辛○○等人連續砍殺、重擊已受有重創，後復遭辛○○等人推出該店位於金財神大樓3樓之店門口附近，被辛○○、丑○○2人持刀前後包夾猛刺其胸、背、腰等重要部位，致其傷重不支而倒於該處，因而受有頂骨部四‧二×○‧八×○‧三公分砍傷（傷口邊緣整齊，深及顱骨）一處、左上眼臉三‧六×○‧四×○‧三公分裂傷一處、鼻部三‧二×一‧四公分擦傷一處、左顴骨部六×二‧八公分擦傷一處、上口唇三×一‧三公分表皮脫落擦傷一處、左乳房部二‧四×一‧一公分刺傷一處（傷口邊緣整齊，向下刺入，深入胸腔，心臟刺破）、脊椎部一‧八×○‧六×六‧五公分及一‧九×○‧五×四‧二公分刺傷各一處（傷口邊緣整齊，稍右下刺入，深及脊椎骨右橫突部）、左肩峰部三‧八×二‧二×二‧五公分刺傷一處（傷口整齊，向左刺入，深及肌肉）、左肩胛骨部三‧五×○‧二公分皮膚割破傷一處、左肩下部一○‧五×○‧八公分割傷一處（傷口邊緣較不整，深入皮下組織，類破玻璃瓶類刺及）、六×一‧四×○‧六公分砍傷一處（傷口邊緣整齊，深入肋骨）、右肩下部一×○‧三公分、一‧五×○‧五公分、三×○‧五公分割傷各一處（傷口邊緣較不整，深入皮下組織，類破玻璃瓶類刺及）、一‧六×○‧三×○‧三公分皮膚割破傷一處、○‧五×○‧三公分、○‧四×○‧三公分表皮脫落各一處（挫傷）、左腰部三×○‧四公分皮膚割破傷一處、左臀部一‧六×○‧五×五‧六公分割傷一處（傷口整齊，向下直入深及深部肌肉）、左三角肌部二×○‧七×○‧六公分割傷一處（傷口整齊，向下直入，深及肌肉）、左上臂部二‧二×○‧三公分皮膚割破傷一處、左前臂部二‧五×○‧四公分表皮剝脫一處（挫傷）、右前臂前部五×○‧三公分皮膚割傷一處、○‧六×○‧三公分表皮剝脫一處（挫傷）、右大腿後部四×一‧二公分表皮剝脫一處、右膕凹部一×○‧六公分表皮剝脫一處、右小腿後部三‧二×○‧四公分表皮剝脫一處等傷；癸○因而受有頭皮六×○‧五×○‧五公分撕裂傷、下腹部三×一×一公分撕裂傷、左上肢一×○‧五公分、一‧五×○‧五公分、二‧五×○‧五公分等多處擦傷、左側腰部二‧五×○‧五×三公分穿刺傷等傷；丙○○則受有頭皮五×一×一公分撕裂、右上肢前緊二‧五×○‧五×一公分、六×○‧五×一公分撕裂傷、右大腿三×○‧三×○‧五公分撕裂傷等傷。嗣警方人員據報前往處理，辛○○等人聽聞警察來了，始罷手分別逃離現場。後宇○○經送醫急救，延至同日凌晨1時7分左右傷重不治死亡，而癸○、丙○○等2人，則經送醫急救後，倖免於難。旋經警循線於84年12月10日中午12時左右，在嘉義市○○路查獲丁○○，於訊問時並播放該「侏儸紀ＰＵＢ」設於店門口之攝影機所拍攝出入口處追殺毆打畫面之錄影帶後，始循線查獲辛○○、子○○、辰○○、己○○、乙○○及丑○○、巳○○、午○○、未○○、申○○、酉○○、戌○○、丁○○、亥○○、天○○、地○○、寅○○等人，並扣得丑○○所有持之殺人之尖刀1把。
三、案經宇○○之父壬○○及癸○、丙○○訴由嘉義市警察局第一分局報由臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、程序方面：
一、按筆錄內所載之被告陳述與錄音內容不符者，除有前項但書情形外，其不符部分，不得作為證據，刑事訴訟法第100條之1第2項定有明文。本件經本院更二審於92年2月25日勘驗共犯寅○○84年12月20日偵訊錄音帶（即偵字第6320號卷第55頁筆錄），於92年3月11日勘驗被告甲○○84年12月15日偵訊錄音帶（即偵字第6320號卷第21頁、第22頁反面筆錄）、被告庚○○偵訊錄音帶（即偵字第6320號卷第22頁筆錄）、共犯申○○84年12月15日開庭偵訊筆錄（即偵字第6320號卷第49至50頁筆錄）證人玄○○（改名Ａ○○）84年12月15日偵訊錄音帶（即偵字第6320號卷第20頁筆錄），其筆錄記載與本院前審勘驗錄音內容不符部分，應不得作為證據。
二、再按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。查本案共同被告辰○○、子○○、己○○、辛○○、巳○○、午○○、未○○及共犯丑○○、申○○、酉○○、戌○○、丁○○、亥○○、天○○、地○○、寅○○等本件被告乙○○、庚○○、戊○○、甲○○以外之人之警詢筆錄，均屬傳聞證據，揆諸前開法文明定，即不得作為證據。
三、再刑事訴訟法第158條之3規定之「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第186條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158條之3之規定而有證據能力。惟若檢察官或法官非以證人身分傳喚，而以告發人、告訴人、被害人或共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時（例如刑事訴訟法第71條、第219條之6第2項、第236條之1第1項、第248條之1、第271條第2項、第271條之1第1項），其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。查本件同案被告辰○○、子○○、己○○、辛○○、巳○○、午○○、未○○及共犯丑○○、申○○、酉○○、戌○○、亥○○、天○○、地○○、寅○○等人，暨共同被告甲○○、乙○○、戊○○、庚○○已經原審或本院前審或本院以證人身分傳喚到庭並經具結作證，並經被告之反對詰問，則其等前揭非以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，本院觀其陳述時之客觀環境及條件，並無顯不可信之情況，本件予以審酌採納，並無礙被告之彈劾詰問權利，自得為證據。不能因陳述人未經具結，即一律適用本法第158條之3之規定，排除其證據能力。
（最高法院96年度台上字第3527號判決意旨參照）
四、至本件其餘具傳聞性質之證據方法，公訴人、被告等及其等辯護人均未爭執其證據能力，且迄言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌前開證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，且為證明本件犯罪事實所必要之重要關係事項，認為以之作為證據為適當，自得採為本案認定事實之證據。
乙、有罪部分（被告乙○○）：
一、訊之被告乙○○否認有殺人及參與毆打被害人宇○○、癸○、丙○○之行為，辯稱：伊雖在場，然未出手毆打被害人等人，伊尚還勸己○○不要打，自不能因有進出及圍觀即可論以共同正犯云云。
二、惟查：㈠右揭被告乙○○與辛○○等16人，分由辛○○、丑○○各持
1把尖刀，其餘之人或持鐵椅、滅火器、石頭、酒瓶、掃把或以拳打腳踢等，共同在上開「侏儸紀ＰＵＢ」店內，砍殺、圍毆、追打被害人宇○○、癸○、丙○○等3人，其中宇○○被持刀之辛○○、丑○○2人及其餘上開同夥多人捉著推拉出該店門口（即金財神大樓3樓）處，復遭渠等多人猛刺、圍毆身體要害傷重倒於門外附近走道上，而Ｂ○、丙○○被重擊毆打後，逃出該店門口，仍遭被告等多人追逐砍殺、毆打至1樓而倒在地上等情，迭據被害人癸○、丙○○先後於警訊、偵查及原審訊問時指訴甚詳，所指互核相符；且核與現場目擊證人即與被害人一同前往之宙○○、玄○○、黃○○等人，及目擊證人即「侏儸紀ＰＵＢ」店內職員Ｃ○○、Ｄ○○、Ｅ○○、Ｆ○○、Ｇ○○、Ｈ○○等人證述目睹被告等人分持尖刀、鐵椅、滅火器、石頭、酒瓶等，砍殺、圍毆、追打被害人等3人之過程情節，均大致符合。
㈡而被害人宇○○於被殺後，因傷重而倒於該店門口走道附近
，癸○及丙○○於店內遭砍殺、圍毆後，復被追逐毆打至該棟大樓之1樓而倒於地上等情，復據證人即據報趕抵現場處理之嘉義市警察局第一分局偵查員Ｉ○○於臺灣嘉義地方法院85年度重訴字第9號午○○殺人案件訊問時結證無訛，有該訊問筆錄之影本附卷可稽，並經原審及本院更一審、更二審及本院分別當庭播放勘驗扣案之「侏儸紀ＰＵＢ」店門口錄影帶查明屬實，有各該勘驗筆錄附卷可證。至原審、本院更一審、更二審及本院當庭播放勘驗扣案之「侏儸紀ＰＵＢ」店門口錄影帶，固未看見被告乙○○動手砍殺、或毆打被害人之影像，然該錄影機係固定設在該店門口櫃檯邊，僅就顧客通經門口情形予以錄影，是只能認定被告乙○○在該店門口未有參與圍毆行為而已，至對於舞池內如何發生爭端，及在屋內如何毆打追逐，均未能盡錄，尚不能因該錄影帶未錄得在該店門口被告乙○○動手之影像，即認被告乙○○未參與圍毆自明。何況訊之被告乙○○自承影像中有其走動畫面無誤。
㈢又被告乙○○有參與毆打、追殺被害人等之事實，業據同案
被告子○○於原審明確證稱：「乙○○用腳踢人家…在接（近）電影街的地方踢1人，倒在地上的人…在接近賣票處也踢人。」、「乙○○有踢1個倒在地上的被害人，進來又踢另1被害人，前個踢肚子胸部、頭部，第2個打他的背及踢他的腳。」、「乙○○打人是用腳踢、用手打。」等情屬實（見原審卷二第222、223頁、原審卷三第11、46、47頁）；同案被告辛○○於本院95年10月26日審理時具結證述：「（問：少連偵190號卷43、44頁中，你提到乙○○有參與殺害被害人、打被害人，你親眼看到，這是否實在？提示並告以要旨）這實在。（問：當時殺害被害人的有誰？）我、丑○○、申○○、子○○、還有一些我不認識之人，有些人我忘記了。（問：乙○○有參與嗎？）有。（問：是否是警察說乙○○已經指認你抓被害人，拿刀殺被害人，你才說他有參與？）不是。」等語（本院卷一第291、295頁）明確。參以本院更二審於91年10月22日、本院於95年9月15日先後勘驗本案所扣得錄影帶及其翻拍之光碟結果（詳如後述），其中27分12秒畫面確有被告乙○○與同參與追毆被害人之共犯己○○跑出去之畫面，27分33秒又有被告乙○○與己○○再走進場之畫面，30分51秒結束前之30分29秒，再出現被告乙○○與己○○共同走向外面之畫面，有各該勘驗筆錄在卷足按，顯見被告乙○○並非單純僅在場圍觀而已。再衡之被告乙○○於偵查中亦自承：「（問：在場時做什麼為何跑在後追？）造勢，當時跟著辛○○、己○○後面幫著追被害人」乙情（見上開第190號偵查卷第44頁反面）。堪認被告乙○○確有參與毆打追打被害人之事實。至被告乙○○之辯護人為其辯護稱：辛○○於更二審證稱他本來要找人頂替，但警方向他表示被告乙○○已指認他殺人，故辛○○即把被告乙○○犯案的情節講得特別確定，故意要拖被告乙○○下水云云。然查，辛○○於原審業證稱：「（問：拿什麼刀？）在吧檯內拿到1把刀，像是水果刀，我沒有隨身帶刀，我是被告對方從臉打我1拳，我才去吧檯拿刀、乙○○、己○○我看他們走來走去沒拿刀。」、「（問：另外七名被告有誰動手？）沒看清楚，我只認識乙○○、甲○○，其他都有跟我喝酒。」等情（原審卷一第103頁反面、第109頁反面），核與前述本院更二審、本院先後勘驗本案所扣得錄影帶及其翻拍之光碟中確有被告乙○○與共犯己○○一同出去，之後復一同進入，於結束前，再一同走向外面之畫面對照相符合，如辛○○蓄意設詞誣陷，其與原審審理時，理應為情節更詳細、嚴重之描述，而非前開之供述才是，由此可見辛○○、子○○等人前開不利被告乙○○之證詞，顯非無端誣指。是被告乙○○及其辯護人所為之抗辯，顯係事後飾卸之詞，尚不足採信。
㈣被告乙○○或以徒手或以腳踢被害人，已如前述。另同案共
犯丑○○坦承持刀砍殺被害人；地○○持類似肩鑽之鐵器；寅○○、Ｊ○○、申○○、酉○○、戌○○、丁○○、亥○○、天○○、午○○、未○○等人分持鐵椅、滅火器、石頭、酒瓶或以拳打腳踢方式參與追逐毆打被害人等事實，亦據各該共犯分別於警訊、偵查、原審法院少年法庭調查審理、原審法院訊問時供述明確（以上業經原審調取85年度重訴字第2號、第9號、第12號、85年度少重訴字第1號案全卷核閱屬實，並影印有各該筆錄附卷可參），互核上揭共犯所供述持刀、鐵椅、滅火器、拳頭等圍毆、追打被害人等3人之情節相符，亦在設於該店門口之攝影機所拍攝到其中多人先後追打或揮砍被害人之鏡頭相符（原審於85年5月13日、本院上訴審86年8月13日、本院更一審90年1月17日及本院更二審91年10月22日、本院95年9月15日當庭勘驗，並製有各該勘驗筆錄及審判筆錄在卷可稽）。此外，並有共犯丑○○所有持以砍殺被害人等3人之刀尖成微外彎弧形尖刀1把扣案可資佐證，而該刀經送請內政部警政署刑事警察局檢測結果，確呈血跡陽性反應，亦有該局85年4月11日刑醫字第21700號鑑驗書附於原審85年少重訴字第1號卷內可參。至於同案被告辛○○持之以行兇之尖刀1把雖未扣案，惟其係刀尖為半斜尖銳形尖刀，亦據同案被告己○○、共犯地○○、丁○○、丑○○一致供明在卷，並繪製該刀之形狀附卷可憑（見原審85年度重訴字第2號卷所附85年度偵字第271號卷），互核亦屬相符。綜上事證，參互印證，足認被告乙○○確有與辛○○等16人，分別持刀、鐵椅、石頭、滅火器、掃把、或以拳毆腳踢共同圍毆、砍殺、追打被害人宇○○等3人之行為至明。
㈤被害人宇○○、癸○及丙○○等3人，因遭本案共犯辛○○
、丑○○各持尖刀1把，及共犯子○○、辰○○、己○○、巳○○、午○○、未○○、申○○、酉○○、戌○○、丁○○、亥○○、天○○、地○○、寅○○等人，或持現場之鐵椅、滅火器、石塊、酒瓶、掃把，或由被告乙○○以徒手或以腳踢之方式，共同砍殺、圍殺、重擊結果，致宇○○受有頂骨部四‧二×○‧八×○‧三公分砍傷（傷口邊緣整齊，深及顱骨）一處、左上眼臉三‧六×○‧四×○‧三公分裂傷一處、鼻部三‧二×一‧四公分擦傷一處、左顴骨部六×二‧八公分擦傷一處、上口唇三×一‧三公分表皮脫落擦傷一處、左乳房部二‧四×一‧一公分刺傷一處（傷口邊緣整齊，向下刺入，深入胸腔，心臟刺破）、脊椎部一‧八×○‧六×六‧五公分及一‧九×○‧五×四‧二公分刺傷各一處（傷口邊緣整齊，稍右下刺入，深及脊椎骨右橫突部）、左肩峰部三‧八×二‧二×二‧五公分刺傷一處（傷口整齊，向左刺入，深及肌肉）、左肩胛骨部三‧五×○‧二公分皮膚割破傷一處、左肩下部一○‧五×○‧八公分割傷一處（傷口邊緣較不整，深入皮下組織，類破玻璃瓶類刺及）、六×一‧四×○‧六公分砍傷一處（傷口邊緣整齊，深入肋骨）、右肩下部一×○‧三公分、一‧五×○‧五公分、三×○‧五公分割傷各一處（傷口邊緣較不整，深入皮下組織，類破玻璃瓶類刺及）、一‧六×○‧三×○‧三公分皮膚割破傷一處、○‧五×○‧三公分、○‧四×○‧三公分表皮脫落各一處（挫傷）、左腰部三×○‧四公分皮膚割破傷一處、左臀部一‧六×○‧五×五‧六公分割傷一處（傷口整齊，向下直入深及深部肌肉）、左三角肌部二×○‧七×○‧六公分割傷一處（傷口整齊，向下直入，深及肌肉）、左上臂部二‧二×○‧三公分皮膚割破傷一處、左前臂部二‧五×○‧四公分表皮剝脫一處（挫傷）、右前臂前部五×○‧三公分皮膚割傷一處、○‧六×○‧三公分表皮剝脫一處（挫傷）、右大腿後部四×一‧二公分表皮剝脫一處、右膕凹部一×○‧六公分表皮剝脫一處、右小腿後部三‧二×○‧四公分表皮剝脫一處等傷，經送醫急救後，因其中一刀即左乳房部二‧四×一‧一公分之刺傷，深入胸腔，刺破心臟，傷及要害不治死亡等情，業經檢察官督同檢驗員相驗明確，並製有勘驗筆錄、驗斷書、相驗屍體證明書各1件在卷可查。另癸○因而受有頭皮六×○‧五×○‧五公分撕裂傷、下腹部三×一×一公分撕裂傷、左上肢一×○‧五公分、一‧五×○‧五公分、二‧五×○‧五公分等多處擦傷、左側腰部二‧五×○‧五×三公分穿刺傷等傷，丙○○則受有頭皮五×一×一公分撕裂、右上肢前緊二‧五×○‧五×一公分、六×○‧五×一公分撕裂傷、右大腿三×○‧三×○‧五公分撕裂傷等傷，該2人經送醫始倖免於難等情，亦分別有診斷證明書各1件在卷可考。是被告乙○○與共犯辛○○等人之共同行為與被害人宇○○之死亡結果間、與被害人癸○、丙○○之受傷結果間，均有因果關係，亦可認定。
㈥按以自己犯罪之意思而參與，其所參與者雖非犯罪構成要件
之行為，仍無解於共同正犯之罪責，被告某甲、某乙與已判決確定之某丙，於見被害人深夜獨行，即共萌邪念，相互謀議將被害人強拉上車，使之不能抗拒而為猥褻之行為，雖被告某甲實際上僅負責開車，尚未實施猥褻被害人，但既謀議在先，開車疾駛於後，則對於被告某乙之沿途強制猥褻行為，依照前述說明，仍應負共同正犯之罪責。又被告既與行將殺人之某甲共同將被害人拉出毆打，並於其擬逃之際，自後抱住不放，便於某甲下手刺殺，自難辭其行為分擔之責，縱其意在幫助，但其參與犯罪分擔，既已達犯罪構成要件之行為，仍應論以共同殺人之正犯，而非從犯。（最高法院66年度台上字第2527號、65年度台上字第590號判例可資參照）被告等人所分別持以殺人之尖刀甚為銳利，所持之酒瓶、鐵椅、石頭、滅火器等物品，則均係質重堅硬之器具，多人持該等器具圍毆重擊被害人等3人，足使被害人完全喪失防禦能力，且足以使該3人受重創而致命等情，除為持尖刀之辛○○、持石頭之子○○所明知，亦屬以拳打腳踢方式參與追逐毆打被害人等3人之辰○○、己○○、乙○○等人可預見，乃被告等多人竟共同持尖刀、各該器具、及拳打腳踢之方式，猛力砍殺、重擊、圍毆被害人等3人，下手揮刺、毆打之部位均在頭部、胸部、背部等人體要害部位，所造成之傷深及心臟、刺穿腰內部，顯見於共同圍毆時持刀之辛○○與共犯丑○○下手揮砍被害人均甚為用力，有殺人之故意，應無可疑。而辛○○及共犯丑○○在店內舞池內揮刀砍殺被害人等情，為被告乙○○及其餘共犯所共見共聞之事實，復據被告乙○○供明在卷，其等在可預見被害人可因其等多人之圍毆砍殺而致命，猶繼續持石頭、滅火器、鐵椅、酒瓶等物及拳打腳踢之方式，共同參與圍毆、追逐、重擊被害人，使其等無法逃離被殺害之危險狀態，均足徵被告乙○○亦有殺害宇○○、癸○、丙○○等3人之犯意，而與持刀之辛○○、共犯丑○○及其餘共犯多人有共同之犯意聯絡及行為分擔甚明。尤其在朝癸○、宇○○、丙○○等3人之頭部、胸部、背部等身體上之要害各處砍殺、重擊，癸○不支先倒於閣樓地上，旋爭扎奮力爬起，為逃命而自2、3公尺高之閣樓上跳下該店1樓之舞池中，而倒於舞池中，宇○○則奔逃下至舞池中，辛○○等多人見狀復追逐而下，於舞池中或持尖刀、或持鐵椅、滅火器、石塊等物，或以拳打腳踢，圍殺、追打、重擊癸○、宇○○及丙○○身體各部位，然癸○、丙○○在被追殺、圍毆下，分別奔出該「侏儸紀ＰＵＢ」店門，而往金財神樓下逃跑，直至該大樓之1樓門口處，仍遭多人追上予以圍毆重擊，而宇○○則於該「侏儸紀ＰＵＢ」店內，遭辛○○等人連續砍殺、重擊已受有重創，後復遭辛○○等人推出該店位於金財神大樓3樓之店門口附近，被辛○○、丑○○等2人持刀前後包夾猛刺其胸、背、腰等重要部位，致其傷重不支而倒於地，直至聽聞警員前來始罷手離去，益徵被告等人確有殺人之犯意無疑。被告乙○○所辯無殺人之犯意云云，顯與本院調查證據所得之事實不符，要屬事後卸責之詞，均難以置信。
㈦綜上調查結果，足見被告乙○○有如事實欄所示之犯行，應無任何可疑，事證明確，被告乙○○前開犯行，足堪證明。
三、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。又比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例比等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較。查被告乙○○行為後，刑法已於94年2月2日修正公布，並於00年0月0日生效施行。茲比較本案所涉新舊刑法如下：修正施行前刑法第28條之規定為：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正施行後之規定則為：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，揆諸本條之修正理由係為釐清陰謀共同正犯、預備共同正犯是否合乎正犯之要件，即共同正犯並未涵蓋陰謀及預備共同正犯。而本件被告間及所幫助之正犯，其犯行非屬陰謀、預備共同正犯。是適用新舊法之結果，修正施行後之規定並非較有利於正犯。依刑法第2條第1項本文之規定，仍應適用修正施行前刑法第28條之規定。另有關刑法第37條第2項原規定：「宣告六月以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告褫奪公權一年以上十年以下」，修正為「宣告一年以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告褫奪公權一年以上十年以下褫奪公權」本件被告於新舊法均得宣告褫奪公權，新法並未較有利於被告；刑法第38條第1項第1、2、3款有關沒收之規定，此次修正亦無變動，僅係依修正後刑法第2、3項「犯罪行為人」，修改為「犯人」，其餘則無變動，是依從刑附屬於主刑所適用之法理，仍適用修正前刑法第37條第2項，及第38條第1項第1款之規定。至刑法第55條但書有關想像競合犯之規定，係科刑之限制，為法理之明文化，非屬法律之變更，自無新舊法比較適用之問題，均併予敘明。
四、查被告乙○○與共犯丑○○等17人，共同基於殺人之犯意，同時共同圍毆、追殺被害人宇○○、癸○及丙○○等3人，致宇○○死亡，癸○、丙○○則受創傷經送醫急救，倖免於難。核其所為，係犯刑法第271條第1項殺人罪及同條第2項、第1項殺人未遂罪。被告乙○○與辛○○、子○○、辰○○、己○○、丑○○、寅○○、Ｊ○○、申○○、酉○○、戌○○、地○○、丁○○、亥○○、天○○、午○○、未○○等17人間，互有犯意之聯絡及行為之分擔，均係共同正犯。被告等以一殺人決意，在同一時、地，殺死宇○○，並殺害癸○、丙○○，未能得逞，屬一行為而侵害數法益，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，應從一重按殺人既遂罪論處，公訴人認係連續犯，尚有誤會。再查共犯丑○○（00年0月00日生）、申○○（00年0月00日生）、酉○○（00年0月0日生）、戌○○（00年0月00日生）、丁○○（00年0月0日生）、亥○○（00年0月00日生）、天○○（00年0月00日生）、地○○（00年0月00日生）、寅○○（00年0月0日生）等人，行為時均為14歲以上18歲未滿之未成年人， 有渠 等8人之年籍資料在卷可憑。而被告乙○○係成年人竟與未滿18歲之人共犯前開殺人罪，除法定刑為死刑及無期徒刑部分依法不得加重外，應依被告乙○○行為時之少年事件處理法第85條第1項之規定，加重其刑。
五、原審法院認被告乙○○罪證明確，應以論罪科刑，固非無見，但㈠參與本案犯行者，僅被告乙○○及共犯辛○○、子○○、辰○○、己○○、丑○○、寅○○、Ｊ○○、申○○、酉○○、戌○○、地○○、丁○○、亥○○、天○○、午○○、未○○等共17人，不包括被告庚○○、戊○○、甲○○3人（詳如後述），原判決誤認被告庚○○、戊○○、甲○○3人亦有參與本案之犯行，容有未洽。被告乙○○上訴意旨否認犯罪，固無可取，但原判決關於被告乙○○部分既有可議，自屬無可維持，應由本院就此部分撤銷改判。爰審酌被告乙○○之素行資料，僅因友人之細故與被害人發生口角糾紛，即萌共同殺人之犯意，及其犯罪之動機、手段、參與程度之輕重、所生危害及犯罪後之態度等一切情狀，量處被告乙○○有期徒刑11年，並褫奪公權8年。至扣案尖刀1把，係共犯丑○○所有，並持以殺人之用，應依法併予宣告沒收。
丙、無罪部分（被告庚○○、戊○○、甲○○）：
一、公訴意旨略以：被告庚○○、戊○○、甲○○等人於84年12月9日晚間，與辰○○等人相邀而至嘉義市○○路○○○號「金財神大樓」3樓之「侏儸紀ＰＵＢ」內聚集飲酒、跳舞作樂，適現役軍人宇○○、癸○、丙○○等人，亦前往該「侏儸紀ＰＵＢ」跳舞，迨翌日0時55分左右，因少年申○○在該「侏儸紀ＰＵＢ」舞池區怒擲酒杯，引起身旁之癸○不滿，雙方發生口角衝突，申○○及在旁之辛○○、丑○○等人，即與癸○發生肢體衝突，癸○之同伴丙○○、宇○○見狀即出面欲解癸○之危，乃引起庚○○、戊○○、甲○○等人不滿，竟共同基於殺人之犯意聯絡，由辛○○、丑○○分別取出尖刀各1把，庚○○、戊○○及甲○○均以徒手，其餘巳○○等人則分持現場鐵椅、滅火器、石塊、酒瓶，或以徒手或以腳踢方式，共同下手參與圍殺，分頭追逐及重擊宇○○、丙○○及癸○，其間癸○被追殺至該閣樓上（店內2樓），辛○○等多人，仍分頭予以圍堵、追擊，並漫然朝癸○、宇○○、丙○○之頭部、胸部、背部等身體要害各處砍殺、重擊，癸○不支先倒於閣樓地上，旋爭扎奮力爬起，自2、3公尺高閣樓跳至該店1樓舞池中，而倒於舞池中，宇○○則奔逃下至舞池中，辛○○等多人見狀復追逐而下，於舞池中或持尖刀、或持鐵椅、滅火器、石塊等物，或以拳打腳踢，圍殺、追打、重擊癸○、宇○○及丙○○身體各部位，嗣癸○、丙○○在被追殺、圍毆下，分別奔出該「侏儸紀ＰＵＢ」店門，而往金財神樓下逃跑，直至該大樓之1樓門口處，仍遭多人追上予以圍毆重擊，而宇○○則於該「侏儸紀ＰＵＢ」店內，遭辛○○等人連續砍殺、重擊已受有重創，後復遭辛○○等人推出該店位於金財神大樓3樓之店門口附近，被辛○○、丑○○等2人持刀前後包夾，猛刺其胸、背、腰等重要部位，致其傷重不支而倒於該處，因而受有頂骨部等處傷勢。癸○因而受有頭皮等傷，丙○○則受有頭皮等傷。嗣警方人員據報前往處理，辛○○等人始作鳥獸散，後宇○○經送醫急救，延至同日凌晨1時7分左右傷重不治死亡，而癸○、丙○○經送醫急救後，始倖免於難，因認庚○○、戊○○、甲○○與辰○○等人共犯刑法第271條第1項殺人罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項前段、第156條第2項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。再事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎，最高法院30年上字第816號、40年台上字第86號判例可資參照。再按刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，該條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例意旨參照）。
三、本院更二審勘驗84年12月20日檢察官訊問錄音帶結果：檢察官訊問寅○○：「辛○○、乙○○、己○○、庚○○、戊○○、甲○○，皆於現場參與毆打？」，寅○○並未回答。但是84年度偵字第6320號卷第5頁筆錄背面第4行記載「答：是，他們皆在場參加毆打被害人。」（見本院更二審卷二92年2月25日勘驗筆錄），顯示該次證人寅○○並未對被告庚○○等3人為不利之供述。
四、公訴人認被告庚○○、戊○○、甲○○等3人涉有本案殺人罪嫌，無非以警局於案發後在肇事現場「侏儸紀ＰＵＢ」扣得錄影帶，並於影像中有被告庚○○、戊○○、甲○○出入，及同案被告子○○於警訊中供稱：「我是有看見甲○○（穿黑衣服戴眼鏡）、庚○○2人及辛○○等人在ＰＵＢ門口毆打被害人」等語；與同案被告乙○○於偵查中供稱：「（問：甲○○、戊○○、庚○○當天有在場參與圍毆被害人？）有，我有看到他們。」等語，與共犯辛○○、戌○○、寅○○、申○○，及證人玄○○，和彼等3人於警訊、或偵查中之供述，為其所憑論據。
五、惟訊之被告庚○○、戊○○、甲○○均堅決否認有參與毆打被害人宇○○、癸○、丙○○之行為，被告庚○○辯稱：伊在該店進進出出，僅為確認被害者是否為其所認識之朋友，而跟隨其他被告之後一探究竟，並無殺人之犯意聯絡，亦無助勢之意思云云；被告戊○○辯稱：伊當時係在找伊之女友，並未出手打人云云；被告甲○○辯稱：伊當時係因好奇才跟出去看，並無參與毆打，伊與其餘有參與圍毆被害人之被告並無犯意聯絡云云。
六、按共犯之成立，除共同實施犯罪行為者外，其就他人之行為負共犯之責者，以有意思聯絡為要件，若事前並未合謀，實施犯罪行為之際，又係出於行為者獨立之意思，即不負共犯之責，最高法院19年度上字第694號判例可資參照。
經查：
㈠經本院於95年9月15日勘驗本案在「侏儸紀ＰＵＢ」所扣得錄影帶翻拍光碟結果，為：
＊零時28分27秒甲○○身穿黑色衣服從外面門口進入。
＊零時28分28秒甲○○在櫃台旁邊，手上未拿東西。
＊零時28分40秒辛○○、丑○○砍被害人宇○○。
＊零時28分49秒辛○○、丑○○抓著被害人。手上拿刀。
＊零時28分52秒乙○○身穿花襯衫在櫃台邊、人群後面。
＊零時28分56秒甲○○在櫃台邊角落。
＊零時29分22秒乙○○、庚○○出現在櫃台邊，手上均未拿
東西，庚○○被人群擠出。辰○○毆打另一被害人。甲○○在庚○○後面。至29分25秒止，庚○○、乙○○均立於一旁，未有動作。
＊零時29分28秒，打架的人都出去，30秒甲○○又進來，站在櫃台邊。
＊零時29分37秒戊○○在櫃台旁，面向外面，手上未看見有物品。
＊零時29分39秒乙○○進來。
＊零時29分52秒子○○從外面進來，左胸部有血跡，經理Ｃ○○推子○○。經理Ｃ○○身後之人，不知是何人。
＊零時29分53秒至56秒甲○○在畫面右下角櫃台邊觀看，56秒時進入舞廳裡面。
＊零時30分04秒庚○○、戊○○從外面進來，庚○○站在櫃台前與經理Ｃ○○說話，比手勢。
＊零時30分29秒乙○○、己○○共同走向外面。
＊零時30分51秒畫面結束。
㈡另本院更二審於91年10月22日勘驗本案在「侏儸紀ＰＵＢ」所扣得錄影帶結果，為：
＊畫面上40秒時，乙○○（未戴眼鏡）與其他顧客排隊進場；之後均為顧客進進出出之畫面。
＊27分12秒開始，有人跑出場，有人在後追逐，經被告指認
，跑出去的有未○○、Ｒ○○、己○○、乙○○（未戴眼鏡）、午○○。
＊27分20秒ＰＵＢ經理Ｃ○○、戊○○、甲○○、戌○○等人走出去。
＊27分33秒乙○○（未戴眼鏡）、戊○○、己○○又走進場。
＊28分09秒戊○○又走出去。
＊28分22秒戊○○走進來。
＊28分25秒辛○○又走進場。
＊28分28秒甲○○走進來站在櫃台邊。
＊28分40秒開始，辛○○、丑○○持刀在櫃台旁砍殺被害人
，旁邊有一戴帽子之男子（經被告指認是酉○○）用手腳踢打被害人，當時Ｋ○○坐在櫃台。
＊28分56秒甲○○從裡面走到櫃台前面，跟著走出去。＊29分22秒申○○拉一名被害人，庚○○從外面跑進來撞到
申○○，後退到櫃台邊，辰○○用拳頭打，乙○○（未戴眼鏡）拉辰○○，庚○○靠過去看，甲○○從外面走進來站在櫃台左邊角落看。
＊29分38秒戊○○走出去。
＊29分39秒乙○○（未戴眼鏡）走進來。
＊29分52秒子○○進來，身上左胸、左肩的衣服有血跡，經理Ｃ○○推 蔡艮柏 。
＊29分秒甲○○從裡面走到櫃台右邊。
＊30分04秒庚○○從外面進來站在櫃台前與經理Ｃ○○講話、比手勢，經理Ｃ○○跟著比手勢。
＊30分06秒戊○○走進來。
＊30分29秒乙○○（未戴眼鏡）出去。
㈢因該錄影機係固定設在「侏儸紀ＰＵＢ」店門口櫃枱邊，就
顧客通經該店門口情形予以錄影，是由上開錄影帶所顯示之影像，顯可認定被告庚○○、戊○○、甲○○等3人只有在「侏儸紀ＰＵＢ」店門口進出多次而已，然並未有參與圍毆被害人之行為。
㈣至於同案被告子○○於偵查中固供稱：「（問：辛○○、乙
○○、己○○、戊○○、甲○○、庚○○在場參與圍毆宇○○？）是」等語（見偵字第6384號卷第23頁背面）；同案被告乙○○於偵查中固供稱：「（提示被告甲○○、戊○○、庚○○相片，問：此3人當天在場參與圍毆被害人？）有，我有看到他們。」等語（見少連偵字第190號卷第92頁背面）；同案被告辛○○於偵查中固供稱：「（提示被告甲○○、戊○○、庚○○相片，問：此三人你帶去且參與毆打？）他們3人於我追殺被害人時，跟在我後面追被害人，在外面追打被害人後，再跑入內，再追打被害人，他們3人也在後面一起進入，追另1個被害人」等語（見少連偵字第190號卷第92頁）；共犯戌○○於偵查中固供稱：「（提示被告甲○○、戊○○、庚○○相片，問：此（3）人參與毆打？）有參與毆打被害人」等語（見偵字第6384號卷第25頁）；共犯寅○○於偵查中固供稱：「（問：辛○○、乙○○、己○○、庚○○、戊○○、甲○○皆在現場參與毆打？）是，他們皆有參與毆打被害人」等語（見偵字第6320號卷第55頁背面）；共犯申○○於偵查中固供稱：「問：庚○○、戊○○、甲○○你認識？）我看到他們3人追被害人追來追去」等語（見偵字第6320號卷第50頁）；及證人玄○○於偵查中固證稱：「對甲○○有點印象，他有參與毆打宇○○」等語（見偵字第6320號卷第20頁）。惟因查：
１同案被告子○○於偵查中固供稱：「（問：辛○○、乙○○
、己○○、戊○○、甲○○、庚○○在場參與圍毆宇○○？）是」等語（見偵字第6384號卷第23頁背面）。然由：
⑴子○○嗣後於原審中及本院前審時，一再證稱「伊不認識被
告庚○○、戊○○、甲○○3人，是在看守所才認識的，在刑事組看錄影帶，看到庚○○、戊○○、甲○○3人在那邊走來走去，外邊看看，有跑入看看，又跑出去」（見原審卷二第59頁，原審卷三第47頁反面，上訴卷第150至151頁），可見子○○對被告庚○○等3人所為上開不利之供述，乃基於觀看錄影帶後之主觀判斷，而非其親眼見聞。
⑵則於製作筆錄之前，子○○業已觀看過錄影帶，其所指認被
告庚○○、戊○○、甲○○3人有參與毆打，無非是透過錄影帶觀看到被告庚○○、戊○○、甲○○3人進出之影像，而非確實有看到其等3人參與毆打被害人，否則其筆錄何以僅能籠統的供述其等3人有參與，而未具體描述何人如何毆打或持何物毆打？故子○○前開偵查中之供述，應不足採為對被告庚○○、戊○○、甲○○3人不利認定之證據。
２同案被告乙○○於偵查中固曾供稱：「（提示被告甲○○、
戊○○、庚○○相片，問：此3人當天在場參與圍毆被害人？）有，我有看到他們。」等語（見少連偵字第190號卷第92頁背面）。然因：
⑴於原審中，經法官提示上開偵查筆錄後，乙○○明確供稱：
「當時（按指偵查中）其係供稱有看到他們3人，並未供稱他們3人有圍毆」，而由上開偵查筆錄所記載「有看到被告3人」，可證乙○○並非意指被告庚○○等3人有圍毆。
⑵另由乙○○之偵查筆錄所載之內容觀之，顯足認被告乙○○
於偵查中之所以為上開供述，應係受到錄影帶可看到被告庚○○等3人有進進出出之鏡頭所誤導。
⑶次由錄影帶顯示，被告庚○○等3人未圍毆被害人。故所謂
被告乙○○於偵查中所供稱被告3人有圍毆被害人，顯有誤會，不足採為被告庚○○等3人不利認定之證據。
３同案被告辛○○於偵查中固供稱：「（提示被告甲○○、戊
○○、庚○○相片，問：此3人你帶去且參與毆打？）他們3人於我追殺被害人時，跟在我後面追被害人，在外面追打被害人後，再跑入內，再追打被害人，他們3人也在後面一起進入，追另1個被害人」等語（見少連偵字第190號卷第92頁）。然因：
⑴辛○○於同日偵查中係供稱：「地○○、丑○○、酉○○我
帶去，其他人是綽號『四八』申○○帶去…申○○他們坐樓下，我們坐樓上，申○○我們4人皆認識，所以申○○在樓下與人發生口角才找我們下來參與打架」（見上開少連偵字第190號卷第43頁），顯示於第1次偵查中辛○○未曾供述被告庚○○、戊○○、甲○○有參與毆打被害人。
⑵至辛○○嗣後於第2次偵查中檢察官提示被告庚○○、戊○
○、甲○○3人之相片，供其指認時，固為上開供述，惟由勘驗之錄影帶顯示，被告庚○○等3人並「未追」被害人，而係用走的出去觀看，並找尋其他同伴；且辛○○於本院更一審時供稱，未看到甲○○、戊○○、庚○○追打被害人，沒有與在庭被告同桌（見上更一審卷第144頁）；於本院更二審更證稱：「（問：你在櫃台看到甲○○3人？）是的」、「（問：你說的櫃台是否就是ＰＵＢ錄影帶照下來的那個櫃台？）是的」、「（問：你所說甲○○他們3個人跟在你後面，是否指錄影帶所拍到被害人在你前面，你和丑○○拿刀砍殺被害人的那個鏡頭？）是的，但是那不算跟」（見本院更二卷92年5月20日訊問筆錄）。因此，益證辛○○上開偵訊筆錄稱：「被告庚○○3人於我追殺被害人時，跟在我後面追被害人」，應非實在，不足以採為認定被告庚○○、戊○○、甲○○3人不利之證據。
４共犯戌○○於84年12月19日下午偵查中固供稱：「（提示被
告甲○○、戊○○、庚○○相片，問：此（3）人參與毆打？）有參與毆打被害人」等語（見上開第6384號偵查卷第25頁）。然因：
戌○○於本院前審中供稱：「庭上那4位你認識？我不認識。
」、「他們4人有無參與打？我不知道。」；「你將所看到的情形陳述一下？我只有看到一群人打，我也跟著打。」、「他們四個人有無參與打？我不知道」（見上訴卷第151頁反面、第152頁反面）。於本院更二審理時證稱：「檢察官提示乙○○、己○○、戊○○、庚○○、甲○○等5人的照片給你看後，你為何說沒有看到己○○，其他4個人都有參與？檢察官開庭前，警察已經拿筆錄給我看，叫我等一下開庭時要照筆錄講，當時我還是小孩，檢察官問案態度很兇，所以我隨便講幾個人交差。」、「檢察官問那麼多個人，你已經講辛○○等人就可以交差，為何還要明確指認乙○○等被告有參與？其實ＰＵＢ裡面很暗，在場的人又很多，5步之外根本看不清楚有哪些人，在場我認識的只有辛○○、酉○○、丑○○、申○○等6、7個人而已。」、「你在一審作證時說的話實在嗎？實在，檢察官問我時，我只有說被告等人在場，沒有說他們有參與毆打。」（見本院更二審92年4月22日訊問筆錄）。因此，由前揭供述可知共犯戌○○於案發時，對被告庚○○等3人根本不認識，其於84年12月19日下午偵查所為上開供述實過於輕率，且其證詞究竟所表示為被告庚○○等3人確實有參與毆打，或僅表示其等在場，實有爭議；再者，除該次不利之供述外，其餘之供述皆表示不認識被告庚○○等3人，其等是否有參與實不知情，而戌○○與被告庚○○等3人素不相識，實無迴護之必要，且戌○○對於與其一同前往之友人都未迴護，自無需要獨厚偏頗於被告庚○○等3人，故共犯戌○○稱不知道被告庚○○等3人是否有參與，應為可採，從而其於偵查中所為上開供述，不足採為認定被告庚○○等3人不利之證據。
５共犯寅○○於偵查中固供稱：「（問：辛○○、乙○○、己
○○、庚○○、戊○○、甲○○皆在現場參與毆打？）是，他們皆有參與毆打被害人」等語（見偵字第6320號卷第55頁背面）。然因：
⑴本院更二審勘驗84年12月20日檢察官訊問錄音帶結果：檢察
官訊問寅○○：「辛○○、乙○○、己○○、庚○○、戊○○、甲○○，皆於現場參與毆打？」，寅○○並未回答。但是84年度偵字第6320號卷第5頁筆錄背面第4行記載「答：是，他們皆在場參加毆打被害人。」（見本院更二審卷一第240頁92年2月25日勘驗筆錄），顯示該次證人寅○○並未對被告庚○○等3人為不利之供述，實因該次訊問筆錄記載有誤，自不能此記載有誤之訊問筆錄作為認定被告庚○○等3人不利之證據。
⑵況寅○○於本院前審中亦供稱：「不認識甲○○，戊○○，
庚○○，當時沒看到他們（參與毆打）」（見本院上訴卷第218頁）。故共犯寅○○於偵查中所記載之上開供述筆錄，應非實在，不足以採為被告庚○○等3人不利認定之證據。６共犯申○○於84年12月18日偵查中固供稱：「問：庚○○、
戊○○、甲○○你認識？）我看到他們3人追被害人追來追去」等語（見偵字第6320號卷第50頁）。然因：
⑴本院更二審當庭勘驗上開84年度偵字第6320號檢察官84年12
月15日開庭偵訊筆錄（即上開偵查卷第49至50頁筆錄）之錄音帶時，當天偵查庭所訊問之筆錄，並未錄音，該錄音帶所錄音之內容，自該偵查卷第21頁反面倒數第2行起，即未有任何錄音，直接跳到第55頁始再錄音，中間未有任何錄音（見本院更二審卷一92年3月11日訊問筆錄）。
⑵況申○○於先前偵查中即供稱：「（提示甲○○、庚○○、
戊○○相片，問：此3人參與毆打？）不認識」（見少連偵字第190號卷第93頁反面），怎可能於事隔4天後，又突然憶起被告庚○○等3人參與毆打？⑶另據申○○於原審中供稱：「（問：戊○○、甲○○、庚○
○是否追被害人，你說是（提示檢卷）？）在錄影帶看到，在打架我沒有看到。」（見原審卷二第119頁反面），再者於本院更二審審理時證稱：「（問：你警訊時沒有指認，但在檢察官偵查中，為何你說看到庚○○、戊○○、甲○○3個人追被害人，追來追去？）（提示筆錄）？我原先和庚○○、戊○○、甲○○都不認識，到看守所才關在一起才認識的，檢察官問我時，我並沒有說看到3個人追被害人的事，那是檢察官自己寫的。」、「（問：84年12月15日檢察官問你辛○○、乙○○、己○○、丑○○、地○○、酉○○、丁○○、亥○○、天○○、當時有無在場參與毆打被害人，你回答說，你與酉○○是勸架，其他人有參與；檢察官提示庚○○、甲○○、戊○○3個人的照片，你回答不認識他們。但是隔3天後，84年12月18日檢察官再提訊你和酉○○再問你是否認識庚○○、戊○○、甲○○3個人時，你為何回答說你有看到他們3個人在追被害人，追來追去？）（提示少連偵字第190號卷第93頁筆錄、偵字第6320號卷第50頁筆錄）我原來真的不認識庚○○、戊○○、甲○○。」、「（問：84年12月18日晚上檢察官問你時，你為何說庚○○、戊○○、甲○○3個人有追被害人？）（再提示筆錄）檢察官15日第1次訊問，我說不認識他們，後來18日上午刑警借提我出去，警察放錄影帶給我看，要我指認，我沒有看到他們3個人，但是警察刑求我，所以18日晚上檢察官再問我時，我說有看到他們3個人追被害人。」（見本院更二審卷一第229至230頁），可知共犯申○○係依看錄影帶的印象方於84年
12月18日偵查中為上開之供述，其所陳述既然為看錄影帶的印象，而非當場所見所聞，自為傳聞證據，不得採為被告庚○○等3人不利認定之證據。
７證人玄○○（已改名Ａ○○）於偵查中固證稱：「對甲○○
有點印象，他有參與毆打宇○○」等語（見偵字第6320號卷第20頁）。然因：
⑴本院更二審當庭勘驗上開偵字第6320號檢察官84年12月15日
開庭偵訊筆錄（即上開偵查卷第20頁）之錄音帶時，當天偵查庭所訊問之證人宙○○、玄○○、黃○○等3名，其等作證部份均沒有聽到錄音（見本院更二審卷一第245頁92年3月11日訊問筆錄）。
⑵於本院更二審時訊問證人玄○○，其係證稱：「（問：這件
事情是12月9日晚上發生的，1個禮拜後，12月15日嘉義地檢署檢察官有通知你們去製作筆錄，你和宙○○、黃○○有一起去接受訊問？）（提示6320號偵查卷第20頁）對」、「（問：當天檢察官也有提3個被告出庭，檢察官要你們3位證人當庭指認，在庭上的這3個人有沒有打死宇○○？黃○○和宙○○回答沒印象，你答稱：對甲○○有點印象，他有參與毆打宇○○？再提示筆錄告以要旨）可能出庭前我們3個人有看過警方的錄影帶，對他有點印象，才會這麼回答吧。」、「（問：你是在照片上的哪裡，看到甲○○參與甚麼樣的行為？再提示照片）當時場面很亂，我不是很肯定他有打宇○○，我對檢察官說我對甲○○這個人有印象，是指我在ＰＵＢ裡面有看過他，應該不是說他有參與毆打。」（見本院更二審92年6月3日訊問筆錄），故上開偵字第6320號卷第20頁筆錄記載被告甲○○有參與毆打被害人宇○○，並不實在。
⑶況證人Ｌ○○於原審中證稱：「我是在打架（的人）走了，
我拉甲○○一起下去，戊○○庚○○在裡面找人，在門口我們7人又在一起，是打架的人都走了後…還與被告甲○○、戊○○、Ｍ○○、Ｎ○○去明日之星唱歌，後來庚○○也有去」（見原審卷二第54頁反面、第55頁反面），顯示被告庚○○等3人尚找尋失散的人與其餘同伴共7人在1樓梯口相碰，相邀至明日之星唱歌，並未逃逸離去，益徵被告庚○○等3人應非參與打架之人，本案尚與被告庚○○等3人無涉。
㈤另被告甲○○於84年12月15日偵訊筆錄固記載：「（問：庚
○○、戊○○2人在場毆打被害人？）是，我與庚○○、戊○○跟在辛○○後面追被害人，當時辛○○手上拿刀，被害人追到外面，刺殺宇○○，在到裡面刺癸○、丙○○。」；被告庚○○於同日偵訊筆錄固亦記載：「（問：甲○○、戊○○參與圍毆被害人？）我看錄影帶，他們2人甲○○、戊○○有追被害人」（見偵字第6320號卷第21頁、第22頁反面）。然因經本院更二審勘驗當日偵查庭之錄音帶結果，為：「檢：在84年12月10日你們到底有幾人個人圍殺被害人？（甲○○）：我沒有動手。」、「檢：我不是問你有沒有動手。我問你到底有幾個？（後法警將庚○○提進來，檢察官指示提到旁邊那間）王：當時場面很混亂，我也不知道有幾個。」、「檢：10、20個有沒有？王：差不多。」、「檢：有幾個拿刀？王：兩個。1個辛○○，1個我不曉得。」、「檢：丑○○是不是？王：我不知道。」、「檢：當時辛○○、乙○○、己○○都有在場參與圍毆？王：那天去的人很多，我們是後來才去的。」、「檢：辛○○有吧？乙○○有吧？己○○有吧？王：己○○沒看過。」、「檢：你只有看到辛○○、乙○○，己○○沒有看到是嗎？王：沒有看到。（檢察官指示書記官記錄：「看到辛○○、乙○○2人毆打被害人，己○○沒有看到。）」、「檢：丑○○、Ｏ○○、申○○、酉○○、丁○○、天○○、亥○○在場圍毆被害人是不是？王：那些人我都不太認識。」、「檢：那些人都有在場是不是？王：都有在場。」、「檢：庚○○、戊○○2人當時有在場，與辛○○他們一起毆打？王：我知道戊○○跟我一起，庚○○沒有看到他的人。」、「檢：什麼沒有。在警察局你們不是講你們都跟在Ｐ○的後面嗎？一起追殺被害人嗎是不是？王：（沒答）。」、「檢：你們3個都跟在Ｐ○後面跑是不是？王：嘿（檢察官指示書記官記：是，我與庚○○、戊○○跟在辛○○後面追被害人。）」、「檢：當時辛○○手上拿刀？王：嗯！」、「檢：那些被害人都被追到什麼地方？王：他們追到外面，然後就沒有進去了。」、「檢：有2個在裡面被砍，然後有1個在外面被砍殺是不是？檢：死掉那個是追到外面的是不是？王：對（檢察官指示書記：追到外面刺殺宇○○、再到裡面刺癸○、丙○○。）」、「檢：總共刺宇○○幾刀？王：不曉得」、「檢：刺癸○、丙○○幾刀？王：不曉得」、「檢：都亂刺的是不是？當時很場面混亂是不是？王：場時場面很混亂，我只是在旁邊而已。」（指示提庚○○進來）庚○○的部分錄音只有到「才擠到人群」，以後部份直接跳到同年月20日寅○○的部份。
（見本院更二審卷二第245至249頁92年3月11日訊問筆錄），而被告甲○○、庚○○嗣後於原審中及本院前審時，均一再否認有為上開之供述，且由上述勘驗偵查中之錄音帶結果，發現偵查筆錄上所載被告甲○○自白不利被告庚○○之供述，與當時被告甲○○確實之供述，顯有相當大的差距，其並未自白與被告庚○○跟著辛○○一起追殺被害人，該筆錄顯然與真實不符。此外，被告庚○○上開所謂「我看錄影帶，他們2人甲○○、戊○○有追被害人」之供述，則未有任何錄音，因同天之被告甲○○偵述筆錄所載內容，與甲○○所實際供述之內容不盡相同，已勘驗錄音帶內容如上，則被告庚○○上開偵訊筆錄所載之內容，是否與被告庚○○實際所供述者完全相同，即非無可疑。況在既未有錄音存證，又為被告庚○○所否認，因而被告庚○○上開偵訊筆錄所載「我看錄影帶，他們2人甲○○、戊○○有追被害人」，自不得認為係出自被告庚○○真實之供述。是故，被告甲○○、庚○○於偵查中所為「我與庚○○、戊○○跟在辛○○後面追被害人，當時辛○○手上拿刀，被害人追到外面，刺殺宇○○，在到裡面刺癸○、丙○○。」、「我看錄影帶，他們
2人甲○○、戊○○有追被害人」云云，尚難認係屬被告甲○○、庚○○之真實供述，自不得作為認定被告庚○○、戊○○、甲○○等3人參與犯行之不利證據。
㈥又前述勘驗結果30分04秒時，出現被告庚○○走進店內比手
勢之畫面，該畫面致使被告庚○○被誤解為指揮同案被告逃離現場。惟查被告庚○○係向櫃台比該手勢，而櫃台後為一石牆，比照錄影帶之畫面，被告庚○○比手勢之方位及現場照片，可確定被告庚○○係與櫃台或店內之Ｃ○○經理在說話，而該部份有證人Ｃ○○於本院前審證述：「問：當時有無叫救護車？答：有，就是庭上的庚○○他作手勢，叫我趕快叫救護車來，說死者倒在我公司門口。」（見上訴卷第118頁反面）及證人Ｋ○○於本院更二審亦到庭證稱：「（問：錄影帶30分04秒時畫面上有1個穿暗色夾克的人，你還有印象嗎？），他和我兒子有在一起表演跳舞，我兒子在做ＤＪ，他們4、5個年輕人組一個跳舞團，他叫做 阿鴻 。（問：
是否在庭的被告庚○○？）是的。（問：當時被告庚○○比手勢是在講什麼話？）他大聲在喊叫，叫人家趕快打電話叫救護車來，因為外面有人倒下去了。站在庚○○前面那個穿白衣服的就是老闆Ｃ○○，Ｃ○○也跟著向售票口的樓上也就是閣樓上的小姐喊叫趕快打119，然後他們就走向裡面去。」（見本院更二卷一第121頁）等情明確。另再對照錄影帶之記錄可知，被告庚○○在櫃台比手勢時辛○○、丑○○、酉○○、申○○、寅○○、未○○、辰○○、午○○、子○○等人在店外，不在店內，被告庚○○根本不可能指揮渠等逃跑，而同案被告戌○○在被告庚○○比手勢之前即於畫面之上方夾雜人群離去，且與被告庚○○之方位與視線根本未曾交會，被告庚○○也不可能指揮其離去，顯然被告庚○○比該手勢並非指揮其餘被告逃離現場，附此敘明。
㈦綜就上述，足徵上開證據尚不能證明被告庚○○、戊○○、
甲○○等3人有參與未件圍毆被害人宇○○、癸○、丙○○等人之犯行。
七、被告庚○○、戊○○、甲○○於84年12月9日前去「侏儸紀ＰＵＢ」時尚有同夥Ｑ○○、Ｌ○○、Ｍ○○、Ｎ○○等人，而證人Ｑ○○於原審結證稱：「我沒看到他們3人（指庚○○、戊○○及甲○○）參與毆打，也沒有下場參與助勢」等語（見原審卷二第52頁反面）。證人Ｓ○○證稱：「我沒看到他們3人（指庚○○、戊○○及甲○○）參與，他們3人在躲」等語（見原審卷二第54頁）。證人Ｍ○○於原審訊問時證稱，未在該店內看到被告庚○○等3人參與毆打，在外面是否有打伊不知情等語（見原審卷二第56頁反面）。證人Ｎ○○證稱，伊只顧伊自己，沒注意誰打等語（見原審卷二第57頁），及被害人癸○、丙○○等人，所證無法指證被告庚○○、戊○○及甲○○毆打等語。參以同案被告子○○於86年7月3日提出陳情書1份，要求儘速解返執行監獄，並將當時參與之人列冊細說分明，亦未指明被告庚○○、戊○○、甲○○在「侏儸紀ＰＵＢ」內有參與毆打或殺害被害人宇○○、癸○、丙○○等人（見上訴卷第159至166頁）。
八、綜就上情參酌以觀，本案依調查所得證據，尚不能證明被告庚○○、戊○○、甲○○與辰○○等人共犯刑法第271條第1項殺人罪嫌。此外復查無其他積極證據足認被告涉有公訴人指訴之殺人罪嫌。原審疏未詳察，遽認被告庚○○、戊○○、甲○○參與共同殺人，因而分別判決庚○○、戊○○、甲○○各處有期徒刑10年，均褫奪公權7年，自有未洽。被告庚○○等3人上訴意旨，亦執此指摘原判決採證不當，為有理由。自應由本院將原判決關於被告庚○○、戊○○、甲○○等3人部分撤銷改判，諭知渠等3人無罪之判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項前段、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段，第271條第1項、2項、第55條、修正前刑法28條、第37條第2項、第38條第1項第2款，少年事件處理法第85條第1項，判決如主文。
本案經檢察官曾銘芳到庭執行職務。
中華民國96年8月29日
刑事第二庭審判長法官葉居正
法官吳勇輝法官郭千黛以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。
其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官尤乃玉中華民國96年8月30日附錄：本判決論罪科刑法條全文中華民國刑法第271條第1項、第2項殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑。