裁判字號：臺灣高雄地方法院105年訴字第1729號民事判決
裁判日期：民國105年12月30日
裁判案由：塗銷抵押權設定登記
臺灣高雄地方法院民事判決105年度訴字第1729號原告元大商業銀行股份有限公司法定代理人 范志強 訴訟代理人 葉元昌 被告 洪金鳳
周天群 上列當事人間請求塗銷所有權移轉登記等事件，經本院於民國10
5年12月13日言詞辯論終結，判決如下：
主文確認被告間就如附表所示土地，由高雄市大寮地政事務所以抵登字第○二○八八○號收件，於民國九十四年十月三十一日設定登記債權額為新臺幣壹佰萬元之抵押權暨所擔保之債權不存在。
被告周天群應將前項抵押權設定登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、本件被告均經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告主張：被告洪金鳳於民國87年12月17日向伊（前身為亞太商業銀行股份有限公司，於91年9月3日更名為復華商業銀行股份有限公司，於96年8月16日更名為元大商業銀行股份有限公司）借款新臺幣（下同）250萬元，因未依約清償，經伊持本院核發之89年度促字第48068號支付命令為執行名義聲請強制執行，並經本院核發90年度執字第1068號債權憑證， 嗣伊 於100年9月29日持上開債權憑證向本院聲請強制執行，因受償不足而經本院核發100年度司執字第131616號債權憑證，迄今洪金鳳尚積欠伊本金473,219元及自92年7月9日起至清償日止計算之利息及違約金等金額未清償。而伊於102年3月12日向本院聲請強制執行洪金鳳所有如附表所示之土地（下合稱系爭土地），本院以102年度司執字第
36718號強制執行事件進行拍賣，經特別拍賣程序後之減價拍賣，因無人應買而終結執行程序（下稱系爭執行程序）。惟洪金鳳於94年10月28日將系爭土地設定擔保債權額100萬元（下稱系爭債權）之普通抵押權（高雄市大寮地政事務所收件字號：抵登字第20880號，下稱系爭抵押權）予其姊夫即被告周天群，而上開特別拍賣減價後之最低價額為969,000元，倘伊日後再為聲請強制執行拍賣系爭土地，亦不足以清償系爭抵押權，伊因而無法就系爭土地取償，系爭抵押權顯已侵害伊對洪金鳳債權之實現。而依系爭土地登記謄本所示，系爭抵押權未約定清償日期，且所擔保之利息、遲延利息、違約金均記載為「無」，與常情有違；且自94年10月31日設定登記距今已逾10年，周天群竟未積極追償，顯見系爭債權並不存在在，則基於抵押權之從屬性，系爭抵押權亦不存在。又洪金鳳登記為系爭土地之所有權人，應依民法第767條第1項之規定，塗銷系爭抵押權。因洪金鳳怠於行使權利，原告為保全對洪金鳳之債權，為此爰依民法第87條第1項、第767條第1項及第242條前段之規定代位行使所有物返還請求權等語，並聲明：如主文第1至2項。
三、被告均未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
四、法院得心證之理由：㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益
者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判例意旨參照）。查本件原告主張被告間無系爭債權存在，竟設定登記系爭抵押權，影響伊對洪金鳳之債權實現，訴請確認系爭債權及系爭抵押權均不存在等情，業據原告提出本院100年度司執字第131616號債權憑證、
102年9月26日雄院高102司執修字第36718號通知影本、（見本院卷第10至12頁）在卷可稽，堪認被告間就系爭土地所設定之系爭抵押債權及所擔保之系爭債權，業已影響原告可取得債權受償之權益，是系爭債權及抵押權存在與否，足以影響原告私法上之財產權益有無受侵害之危險，而此危險可藉由法院之確認判決予以除去，故原告提起本件訴訟中關於確認之訴部分，應認有即受確認判決之法律上利益存在，合先敘明。
㈡經查，原告於102年3月12日持本院核發100年度司執字第
131616號債權憑證，向本院聲請強制執行洪金鳳所有之系爭土地，經本院以102年度司執字第36718號強制執行事件受理，並進行鑑價及拍賣，本院分別於102年4月8日、5月15日、6月11日、7月9日、7月30日、9月26日、10月24日將上開系爭土地鑑價、拍賣等情事通知被告，被告均未具狀表示意見等情，業據本院依職權調閱本院102年度司執字第36718號卷宗核閱屬實，是被告間是否確有系爭債權存在已屬可疑。復觀諸系爭抵押權設定申請書所示內容（見本院卷第75至76頁），系爭抵押權僅記載擔保權利總金額為100萬元，其餘清償日期、利息、遲延利息、違約金及權利存期間均記載「無」，佐以自系爭抵押權登記設定日94年10月31日起迄今，已逾11餘年，而周天群於此期間內未曾實行系爭抵押權，亦未對洪金鳳提起任何訴訟追償系爭債權乙節，有本院民事記錄科查詢表（見本院卷第120至132頁）附卷可參，顯見周天群遲未追償系爭債權，而此與債權人多積極主動催促債務人還款之情形有別，自無從僅憑系爭抵押權之設定登記遽認系爭債權存在。又被告經本院合法通知後，迄今未能提出以供查核系爭債權確屬存在之相關憑證，亦未於言詞辯論期日到場或提出答辯書狀就上開情事為任何爭執。是原告請求確認系爭債權不存在，堪認為真實。
㈢按抵押權從屬於債權而存在，若債權不存在或確定不發生，
則抵押權自不能單獨而存在，故抵押權之成立，以債權已存在為前提，債權若不存在，抵押權亦不成立（最高法院83年度台上字第2041號判決意旨可資參照）。次按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，對於妨害其所有權者，得請求除去之，有妨害其所有權之虞者，得請求防止之；又債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，民法第767條第1項、第242條前段分別定有明文。系爭抵押權所擔保之系爭債權不存在已如前述，則原告依據抵押權之從屬性，主張系爭抵押權亦不存在，自屬有據。又系爭抵押權登記，就系爭土地之交易價值顯有不利之影響，而洪金鳳基於系爭土地所有權人之地位，本得依民法第767條第1項之規定，請求周天群塗銷系爭抵押權設定登記，惟洪金鳳自系爭抵押權於94年間設定登記後，迄未請求周天群塗銷系爭抵押權登記，顯係怠於行使其權利。而原告為洪金鳳之債權人，其依民法第242條前段之規定，代位洪金鳳行使權利而請求周天群將系爭抵押權之登記予以塗銷，洵屬有據，應予准許。
五、綜上所述，被告間難認有系爭債權存在，依抵押權從屬性原則，自許抵押人請求抵押權人塗銷抵押權設定登記。從而原告訴請確認被告間之系爭抵押權及所擔保之系爭債權均不存在，並依民法第767條第1項及第242條前段之規定，代位洪金鳳請求周天群將系爭抵押權登記予以塗銷，均有理由，應予准許。
六、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條、第85條第1項，判決如主文。
中華民國105年12月30日
民事第三庭法官張嘉芳以上正本係照原本作成。
被告如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國105年12月30日
書記官陳瓊芳附表：
┌──┬──────────────┬───────┬──────┐│編號│土地地號│面積│權利範圍│├──┼──────────────┼───────┼──────┤│１│高雄市○○區○○○段○○○○號│79.99平方公尺│7000分之1165│├──┼──────────────┼───────┼──────┤│２│高雄市○○區○○○段○○○○號│874.63平方公尺│7000分之1165│├──┼──────────────┼───────┼──────┤│３│高雄市○○區○○○段○○○○號│51.55平方公尺│7000分之249│├──┼──────────────┼───────┼──────┤│４│高雄市○○區○○○段○○○○號│4,671.59平方公│7000分之249││││尺││└──┴──────────────┴───────┴──────┘