裁判字號：臺灣高等法院106年上訴字第339號刑事判決
裁判日期：民國106年03月28日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院刑事判決106年度上訴字第339號上訴人即被告 游圳松 選任辯護人 陳憲政 律師（法律扶助）上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣宜蘭地方法院105年度訴字第330號，中華民國105年12月29日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署105年度偵字第2614號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
游圳松未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝，累犯，處有期徒刑貳年捌月，併科罰金新臺幣貳萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之由仿BERETTA廠M-9型半自動手槍製造之改造槍枝壹枝（槍枝管制編號：0000000000，含彈匣壹個）沒收。
犯罪事實游圳松明知可發射子彈具有殺傷力之槍枝及子彈，均屬槍砲彈
藥刀械管制條例所列管之槍枝、子彈，非經主管機關許可，不得持有，竟於民國96、97年間某日，自真實姓名年籍不詳、綽號「碗公」之成年男子處取得由仿BERETTA廠M-9型半自動手槍製造、換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，而具有殺傷力之改造槍枝1枝（槍枝管制編號：0000000000號、含彈匣1個）、具有殺傷力之非制式子彈1顆（直徑9.0MM±0.5MM）及不具有殺傷力之非制式子彈1顆，並藏放在其所駕駛車牌號碼00-0000號自小客車內而非法持有之，迄至105年4月20日上午9時30分，警方因游圳松違反毒品危害防制條例之另案，持法院核發之搜索票及檢察官核發之拘票，分別至游圳松宜蘭縣○○鄉○○路○段○○○號○○○鄉○○○路○○號住居處所執行拘提及搜索。游圳松於有偵查犯罪職權之公務員發覺其上開持有槍彈犯行前，主動向警方坦承持有槍彈之犯行，自首並接受裁判，且向警方指出上開槍彈藏放在其上開自小客車內，為警在該車內扣得上開槍彈，而報繳之，因而查獲上情。
案經宜蘭縣政府警察局移送臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由證據能力：
本判決下列認定犯罪事實所憑被告以外之人於審判外所為之陳述（含書面供述），檢察官、被告及其選任辯護人於本院準備程序均表示無意見，且於言詞辯論終結前亦未聲明異議（本院卷第80、118至119頁、第61-63頁背面）。本院審酌本案證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，證據力亦無明顯過低之情形，且與待證事實具有關連性，認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，自均得作為證據。至非供述證據部分，檢察官、被告及其選任辯護人亦均不爭執證據能力，且均查無違反法定程序取得之情形，自亦有證據能力。
認定犯罪事實之證據及理由：
上揭犯罪事實，業據上訴人即被告游圳松迭於警詢、偵查及本院自承不諱，並有宜蘭縣政府警察局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、扣案槍枝照片在卷可稽（警卷第41、47至51頁），復有上開改造槍枝1枝（槍枝管制編號：0000000000號、含彈匣1個）及子彈2顆扣案足憑。而扣案槍枝及子彈，經送內政部警政署刑事警察局鑑定，結果認該槍枝係由仿BERETTA廠M-9型半自動手槍製造、換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，而具有殺傷力之改造槍枝；扣案之非制式子彈2顆，均經試射，其中1顆可擊發，認具殺傷力，1顆雖可擊發，惟發射動能不足，認不具殺傷力等情，有該局105年5月6日刑鑑字第1050038779號鑑定書在卷可憑（偵卷第18頁）。
足認被告前開出於任意性之自白核與事實相符，堪以採信。綜上所述，本案事證明確，被告犯行足以認定，應依法論科。
論罪及刑罰加重減輕之事由：
㈠核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許
可持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，及同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪。被告自96、97年間某日取得上開具有殺傷力之槍、彈日起至為警查獲之日止，持續持有上開物品之行為，屬持有行為之繼續，應均僅論以一罪。又被告同時取得上開具殺傷力之槍枝及具殺傷力之子彈並持有之，係以一行為同時觸犯上開非法持有槍枝及持有子彈之二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從重論以未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪處斷。
㈡按犯未經許可，持有、寄藏槍枝、子彈之罪，前後行為屬犯罪
之繼續，為一犯罪行為，不能割裂，且犯罪行為若跨越前案執行完畢之前後，不能謂非刑之執行完畢後仍犯罪，故應論以累犯（最高法院101年度台上字第624號刑事判決參照，另最高法院100年度台上字第4162號、91年度台上字第3094號刑事判決亦同此見解）。查被告前於103年間因違反毒品危害防制條例案件，經原審法院分別以103年度易字第19號、103年度訴字第214號判決處有期徒刑6月、10月確定，嗣上開2罪並經原審法院以103年度聲字第615號裁定定應執行有期徒刑1年2月確定，於104年6月23日縮短刑期假釋出監，於104年7月4日假釋期滿未經撤銷，未執行之刑以已執行完畢論，此有本院被告前案紀錄表在卷可稽。被告於96、97年間持有上開具殺傷力之槍彈後，繼續持有至105年4月20日為警查獲之時止，其行為跨越上開徒刑執行完畢之前後，揆諸前揭說明，應認係於上開徒刑執行完畢5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。
㈢次按犯槍砲彈藥刀械管制條例之罪自首，並報繳其持有之全部
槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑，槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段定有明文，槍砲彈藥刀械管制條例為刑法之特別法，是該條例第18條第1項前段之規定，即為刑法第62條但書所示之特別規定，自應優先適用。經查，被告在執行搜索、扣押之員警尚未發覺其上開持有槍彈之犯行前，即主動向警方坦承其上開犯行而願受裁判，並指出上開槍彈藏放地點而報繳其所持有之全部槍彈乙情，有被告警詢筆錄在卷可憑（警卷第2頁）。雖宜蘭縣政府警察局函覆原審法院：警方於查獲本案之前，已有耳聞被告擁槍自重，查獲當日查緝人員主動詢問被告槍枝放哪裡，被告才被動供出槍彈所藏處所等語，此有該局105年10月16日警刑偵一字第1050052183號函在卷可憑（原審卷第28頁）。然查卷內並無相關證據足資佐證警方在被告主動供出其持有槍彈之犯行前，已掌握任何客觀事證可資合理懷疑被告涉有上開犯行，而依卷附警方據以執行本件搜索及拘提被告之搜索票及拘票，其上案由均記載「毒品危害防制條例」，此有上開搜索票、拘票在卷可稽（警卷第44、45、52、58頁），且搜索票准予搜索之範圍均無被告所駕駛之車牌號碼00-0000號自小客車，倘非被告主動告知並同意警方搜索該車，警方自無從扣得上開具殺傷力之槍彈，自難認有偵查犯罪職權之公務員，於被告主動供出上情前，已發覺本件犯行；而被告向警方指出其槍彈藏放位置並由警方扣得上開槍彈，可認被告確已報繳其所持有之全部槍彈，所為合於槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項減刑之規定，並依同法第71條第1項規定先加後減之。
撤銷改判之理由、量刑及沒收：
㈠原判決對被告上開犯行，予以論罪科刑，固非無見，惟按量
刑之輕重，固屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，惟法院就自由裁量權之行使，除不得逾越法律所規定範圍之外部性界限外，尚應受比例原則、公平正義原則之規範，謹守法律秩序之理念，體察法律之規範目的，使其結果實質正當，合於裁量之內部性界限，俾與立法本旨相契合。如前述，被告本件犯行符合刑法第47條第1項累犯加重之規定，亦符合槍砲彈藥刀械管制條第18條第1項減刑之規定，且依刑法第66條後段規定，得減輕其刑至3分之2。次查槍砲彈藥刀械管制條第18條第1項之立法目的，乃為增加自新誘因，鼓勵民眾勇於自新報繳，以維護社會秩序，保障人民生命財產安全，故符合該條規定者，不僅是必減刑事由，尚可免除其刑。
查原審論處被告有期徒刑3年2月，固未逾外部性界限，然高於被告得量處之最低刑度甚多，且高於槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項最低法定刑（按為3年以上），無異未依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項規定減刑，顯未體察、落實立法者該條規定之目的，其量刑未合實質正當，難謂符合裁量之內部性界限，自有未洽。被告上訴指摘原審量刑過重，尚非無據，其上訴自有理由，應由本院撤銷改判。
㈡爰審酌被告為智識能力正常之成年人，明知非經主管機關許
可，不得持有具有殺傷力之槍彈，竟漠視法令規定而持有之，且持有時間達7年以上，對社會治安潛藏相當危害，所為非是，兼衡被告前有多次違反毒品危害防制條例前科，此有本院被告前案紀錄表在卷可憑，素行非佳，惟念被告犯後坦承犯行，復無證據顯示被告曾以上開槍彈供己或他人為犯罪行為，及被告陳稱入監前從事鐵工及打臨工，家中尚有父母及子女、高職畢業、家境小康（參警卷第1頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並就罰金部分諭知易服勞役之折算標準。
㈢被告行為後，刑法有關沒收規定已於104年12月30日經總統
公布修正，依刑法施行法第10條之3第1項規定，上開修正之刑法條文自105年7月1日施行。修正後刑法第2條第2項規定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，已明確規範修正後有關沒收之法律適用，應適用裁判時法，不生新舊法比較問題。查扣案上開槍枝，經鑑定具殺傷力，業如前述，屬依槍砲彈藥刀械管制條例規定未經許可不得持有之違禁物，是不問屬於犯人與否，應依修正後刑法第38條第1項規定，宣告沒收。至扣案業經鑑定試射之非制式子彈2顆，經鑑定後一具有殺傷力，另一則不具殺傷力，亦如前述，不具殺傷力該顆子彈自無從諭知沒收，具殺傷力該顆子彈，既經試射擊發，其所剩彈頭、彈殼已不具子彈之完整結構，已失其效能，而不具殺傷力，並非違禁物，且已因試射失其殺傷力，亦欠缺刑法上之重要性，爰不予宣告沒收或追徵，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項、第18條第1項前段，刑法第11條、第2條第2項、第55條、第47條第1項、第42條第3項，修正後刑法第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官黃錦秋到庭執行職務。
中華民國106年3月28日
刑事第七庭審判長法官孫惠琳
法官陳勇松法官江翠萍以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳采薇中華民國106年3月28日附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。