臺灣臺中地方法院105年度訴緝字第73號刑事判決

裁判字號：臺灣臺中地方法院105年訴緝字第73號刑事判決

裁判日期：民國105年12月01日

裁判案由：毒品危害防制條例等

臺灣臺中地方法院刑事判決105年度訴緝字第73號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告范海星選任辯護人李仲景律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
4年度偵字第15084、15085、15392號）及移送併辦（104年度偵字第21626號），本院判決如下：
主文范海星共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年柒月。
扣案之TOUCH牌行動電話壹支（含門號0000000000號
SIM卡壹張）沒收。
犯罪事實
一、范海星明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所公告列管之第二級毒品，不得無故持有、販賣，竟基於與 劉文筆 （涉嫌販賣第二級毒品部分，業經本院判決確定）共同販賣甲基安非他命以牟利之犯意，於民國104年4月10日16時45分許，以劉文筆所有之門號0000000000號行動電話，接聽 陳宗澤 所有之門號0000000000號行動電話撥來表示要購買甲基安非他命之電話，雙方聯繫購買第二級毒品甲基安非他命之事宜後，劉文筆遂騎乘機車搭載范海星前往臺中市沙鹿區三角公園巨業客運路口與陳宗澤碰面，並由范海星交付數量不詳之第二級毒品甲基安非他命1包予陳宗澤，並當場向陳宗澤收取現金新臺幣（下同）1,000元之對價後，再轉交予劉文筆，而完成毒品交易買賣。嗣經警方就劉文筆上開手機依法實施通訊監察，並於104年6月10日13時30分許，在臺中市○○區○○路0段0○0號對面土地公廟，拘提劉文筆到案，並在劉文筆個人攜帶之背包內扣得供聯絡販賣毒品使用之TOUCH牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），始悉上情。
二、案經內政部警政署保安警察第三總隊第一大隊暨臺中市政府警察局大甲分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項定有明文。
立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件下列據以認定被告范海星犯罪所引用之供述證據，因被告及辯護人於本院準備程序時，均同意有證據能力，而本院審酌上開供述證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，認上開供述證據應有證據能力。
二、除上開供述證據外，本件下列據以認定被告犯罪之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序取得，依同法第15
8條之4規定反面解釋，亦均有證據能力。
貳、認定事實所憑之證據及理由：
一、上開犯罪事實，業據被告范海星於本院審理時供承不諱，核與共同被告劉文筆於本院審理時之供述；證人即購毒者陳宗澤於警詢、偵查中之證述情節相符，並有門號0000000000號行動電話之通訊監察書及通訊監察譯文、臺中市政府警察局大甲分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表在卷可稽，暨扣案之門號0000000000號行動電話1支（含該門號SIM卡1張）可資佐證，足認被告上開出於任意性之自白與事實相符，堪以採信。
二、按刑法上所謂幫助他人犯罪，係指就他人之犯罪加以助力，使其易於實施之積極的或消極的行為而言。如在正犯實施前，曾有幫助行為，其後復參與犯罪構成要件之行為者，即已加入犯罪之實施，其前之低度行為應為後之高度行為所吸收，仍成立共同正犯，不得以從犯論（最高法院24年上字第3279號判例意旨可資參照）。再按販賣毒品本無一定價格，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。查，被告於本院訊問及準備程序時供稱：我施用的毒品都是劉文筆請我比較多，有時是我用錢買；陳宗澤那天打電話給劉文筆說要買安非他命，那通電話是我接的，我知道陳宗澤要找劉文筆買毒品，我心裡有數等語，可認被告確實知悉劉文筆有販賣毒品以牟利之行為，參以共同被告劉文筆以被告身分於本院準備程序時供承：每次販賣甲基安非他命獲利約500至1,000元等語，顯見劉文筆確實獲有賺取價差之利益，綜上所述，足認被告與劉文筆間有販賣第二級毒品以牟利之犯意聯絡無訛，被告復有參與交付毒品、收取價金等販賣毒品之構成要件行為，揆諸上揭判例意旨，自屬共同正犯無疑。
三、綜上所述，本件事證明確，被告上開販賣第二級毒品之犯行，堪以認定，應依法論科。
參、論罪科刑：
一、按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，不得非法持有、販賣，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。又被告上開因販賣而持有第二級毒品之低度行為，為販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。另被告與共同被告劉文筆間，就上開販賣第二級毒品之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
二、被告前因竊盜案件，經本院以101年度易字第2340號判決判處有期徒4月確定，於102年6月9日縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，其於徒刑執行完畢五年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑（惟法定刑中無期徒刑部分，依法不得加重）。
三、關於刑法第59條之適用：㈠按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量
權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。
㈡又同為販毒之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或
有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異。本件被告僅係基於好意，幫助劉文筆、陳宗澤交易毒品及價金，被告本非從事販賣毒品之人，其犯罪情節，顯比一般以販賣毒品營利之人為輕，且其所參與之販賣毒品次數僅為1次，販賣對象為陳宗澤1人，至販賣所得1,000元，均歸劉文筆收取，而被告分毫未得，亦與大宗走私之數量或利用幫派組織結構販毒者難以比擬，而不若專門大量走私進口或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」等以販毒為生之毒梟惡性重大，衡以毒品危害防制條例第4條第2項之法定最低本刑為7年以上有期徒刑，觀諸被告上開犯罪情狀，情輕法重在客觀上足以引起一般之同情，認為確可憫恕，若即予宣告法定最低度之刑，猶嫌過重，爰依刑法第59條規定，就被告販賣第二級毒品之犯行，減輕其刑。
再被告同時具有上述刑之加重、減輕事由，應依刑法第71條第1項規定，先加後減之。
四、至辯護人為被告辯護稱：本件應符合偵審自白，而有毒品危害防制條例第17條第2項規定減刑之適用等語，按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。又上開所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或就犯罪構成要件為肯定供述之意。販賣毒品與合資購買、幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品、無營利意圖而以相同或低於買入價格轉讓，均係不同之犯罪事實，苟犯罪行為人否認有營利意圖，或指所為非販賣行為，已否認有販賣毒品之部分構成要件事實，自難認其已就販賣毒品之事實為自白，要無前揭減輕其刑規定之適用（最高法院104年度台上字第3243號判決意旨參照）。經查，被告於警詢及偵查中，經檢警提示本件通訊監察譯文後，均否認有於上開時、地將第二級毒品甲基安非他命販賣予陳宗澤之事實，揆諸上述說明，自難認被告就販賣毒品之事實已於偵查中自白，核與毒品危害防制條例第17條第2項之規定不符，當無從依該規定減輕其刑。
是辯護人上開辯護意旨，尚屬無據，附此敘明。
五、爰審酌被告明知甲基安非他命屬戕害他人身心之毒品，為法律所嚴格管制，竟僅圖他人經濟利益，為上開販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，致使買受之吸毒者更加產生依賴性及成癮性，戕害國民身心健康並造成社會治安危害，實值非難，惟量及被告犯後於本院審理時終能坦承犯行，尚有悔意，並參以被告本案之犯罪分工、並無獲取利益，暨衡以被告為國中肄業、之前從事粗工、家庭經濟狀況不佳等一切情狀，量處如主文所示之刑。
肆、沒收部分：
一、按被告於本件行為後，刑法第2條、第11條及關於沒收之規定已於104年12月30日修正公布，並自105年7月1日起施行，105年6月22日修正刑法施行法第10條之3第2項規定：「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」且認沒收具有獨立性，並非刑罰，故明定逕行適用裁判時之法律（刑法第2條第2項），而無新舊法比較之問題。次按毒品危害防制條例第19條於
105年5月27日修正公布，並依同法第36條規定，自105年
7月1日施行，是上揭毒品危害防制條例之條文既於105年
7月1日施行，即無所謂後法優於前法原則之適用，則本於特別法優先普通法原則，自應優先於新修正刑法第五章之一沒收章節之適用，其餘有關沒收之規定則回歸適用刑法沒收章之規定，即關於犯罪所得部分，則適用刑法第38條之1第
1項前段沒收之。再按沒收物之執行完畢與沒收物之不存在，並非一事，因犯罪依法必須沒收之物，雖已於共犯中一人之確定判決諭知沒收，並已執行完畢，對於其他共犯之判決，仍應宣告沒收（最高法院99年度台上字第1160號判決意旨參照）。
二、查扣案之TOUCH牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），為共同被告劉文筆所有，且係用以犯本件販賣毒品所用，業經認定如前，是不問屬於犯罪行為人與否，基於共犯責任共同原則，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。
三、本件販賣第二級毒品甲基安非他命之犯罪所得1,000元，均由共同被告劉文筆所取得，亦如前述，是本件被告既無犯罪所得，即毋庸予以宣告沒收，附此敘明。
伍、臺灣臺中地方法院檢察署檢察官移送併辦之104年度偵字第00000號部分，與上開起訴後經本院認定有罪部分，為同一事實，自為起訴效力所及，本院自應併予審理，併此說明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第2條第2項、第11條、第28條、第47條第1項、第59條，判決如主文。
本案經檢察官李斌到庭執行職務。
中華民國105年12月1日
刑事第五庭審判長法官張清洲
法官李秋娟法官陳貽明以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官廖碩薇中華民國105年12月1日附錄論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。