裁判字號：臺灣高等法院臺中分院90年上訴字第2224號刑事判決
裁判日期：民國92年01月30日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決九十年度上訴字第二二二四號
上訴人即被告戊○○男二指定辯護人本院公設辯護人甲○○右上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣台中地方法院九十年度訴字第二三八八號中華民國第一審判決（起訴案號：臺灣台中地方法院檢察署九十年度偵字第一六三０九號、一六三一０號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
戊○○未經許可，持有手槍，累犯，處有期徒刑伍年貳月，併科罰金新台幣壹拾萬元，罰金如易服勞役，以新台幣玖佰元即銀元參佰元折算壹日。扣案之巴西製九二手槍壹枝（槍枝管制編號：0000000000）、改造八厘米模型槍壹枝（槍枝管制編號：0000000000）、制式子彈伍顆，均沒收之。
事實
一、戊○○素行不佳，前有竊盜、贓物、偽造文書等前科紀錄，其於民國（下同）八十一年間因竊盜案件，經臺灣臺中地方法院判處有期徒刑五月，緩刑四年確定，嗣前開緩刑之宣告被撤銷，上該竊盜案件宣告之有期徒刑五月並於八十四年四月二十四日執行完畢，詎戊○○竟不知悔改，又於八十五年年初，因與人結怨，怕對方找麻煩，即在台中縣大里市○○路住處，向其兄 彭勝吉 （已於八十六年四月二日死亡，經檢察官以九十年度偵字第五三二一號為不起訴處分）借得巴西制式九二手槍一枝（內含制式口徑９mm之子彈三顆）及改造八釐米模型槍一枝（內含制式口徑６．３５mm之子彈三顆），而未經許可無故持有前開管制之手槍及制式子彈。嗣於九十年一月十九日凌晨一時許，經丁○○檢舉而為警先在南投市南雲醫院對面停車場之草叢內，起獲上開巴西製九二手槍一枝及制式子彈三顆；復於九十年一月三十日十六時許，在台中縣大里市○○路○段○○○巷口之「獨領風騷」廢棄檳榔攤內，起獲前揭改造八厘米模型槍一枝及制式子彈三顆。
二、案經台中縣警察局霧峰分局暨南投縣警察局南投分局分別報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告(下簡稱被告)於本院審理時固一再否認有何右開犯行，辯稱：伊係因涉犯盜匪案件，於九十年一月十五日羈押於臺灣臺中看守所，但因其戶籍所在地係屬台中縣，屬台中縣警察局霧峰分局（下稱霧峰分局）管轄之區域，故霧峰分局基於地緣之方便，遂於九十年一月三十日至台中看守所借提被告，並告以因迫切需要辦案績效，希被告能配合警方將槍枝交出以利辦案績效，伊為配合警方才坦承非法持有上開巴西制式九二手槍（內含制式口徑９mm之子彈三顆）及改造八釐米模型槍一枝（內含制式口徑６．３５mm之子彈三顆），惟因其無法清楚交待槍枝之來源，所以將槍枝來源推給其兄長彭勝吉，當時伊心想伊於另案（即指原審九十年度重訴字第五四八號、本院九十年度上重訴第三十七號強盜等一案）已交出二十餘把槍枝，不差這一條，且可判在一起，故擔下來，實則這二把槍與其所犯強盜台中市第三信用合作社之案件有牽連關係，但因其當時人被羈押在台中看守所，霧峰分局為績效要其配合，伊才答應，檢舉人丁○○是何人，伊不知道也不認識她，扣案之槍、彈與其無涉云云。
二、惟查被告於八十五年初，因故與人結怨，怕對方找伊麻煩，乃向其兄長彭勝吉借得具有殺傷力之前開改造八釐米手槍、巴西制式九二手槍各一支暨制式子彈三顆而非法持有之犯罪事實，業據被告於九十年三月一日警訊及原審審理時坦承不諱（九十年度偵字第五三二一號卷第十八頁反面、原審卷第二十四頁），且有巴西製九二手槍一枝、改造八厘米模型槍一枝及制式子彈六顆扣案可資佐證，證人丁○○於警訊中亦證稱該巴西制式九二手槍（含彈夾）及制式子彈三顆係戊○○所持有，而藏放在南投市南雲醫院對面停車場之草叢內（九十年偵字第四二七號卷第十四頁反面、十五頁正面、二十七頁反面）；並有查獲之照片附卷足參（九十年度偵字第四二七號卷二十－二十三頁）；被告於九十年二月七日檢察官偵查中初雖否認上情，惟經檢察官當庭提示槍枝照片供其辨認，被告旋即改口更正稱：該槍彈屬實為其所有無訛（見同前四二七號偵卷第三十二頁反面）；另就九十年一月三十日查獲之改造八厘米槍、彈部分，證人庚○○於警局已證實係警方於九十年一月三十日上午十一時帶同伊與被告至台中縣大里市○○路○段○○○號巷口旁廢棄之「獨領風騷」檳榔攤內所起出者，且被告曾拿該槍枝讓其看等語（同前五三二一號偵卷第二十頁反面）；其於本院調查時又證稱伊在八十九年十一月底、十二初的時候有看過這兩把槍，這兩把槍是被告借提出去再起出來的（本院卷第六十五頁）；而證人庚○○既曾與被告犯下肉品市場之搶案，與被告復無怨隙，自無憑空杜撰以陷被告於不利之可能，是其證詞堪足採信。從而證人庚○○於本件案發之前，既曾目睹被告持有扣案之上開二把槍彈，警員 林旋鳴 復證稱就槍枝之來源是被告自己所供，警方事先並不知等語（本院卷一二七、一二八頁）；可見該槍彈確係被告所非法持有者，被告空言辯稱扣案之槍枝是為配合警方績效，非其所有云云，礙難採信。
三、雖被告又稱伊於八十四年十一月三日入伍當兵，很少回家，伊兄長彭勝吉於八十六年四月二日去世，伊在服役期間，曾因猛暴型肝炎，住在空軍八一六號醫院近一年之時間，根本不可能外出向其哥哥借槍云云；但被告自承向其兄長借槍之時間係在八十五年年初，已如前述，而其於服役期間雖曾罹患肝疾，但其係八十五年二月七日至該國軍台中總醫院附設民眾診療服務處中清分院內科初診，八十六年四月十五日因肝功能指數偏高，經醫師建議回部隊申請住院公函，但被告並未辦理住院，迄八十六年七月二十二日又因肝功能指數偏高才辦理住院，於八十六年九月十三日勒令出院，此有國軍台中總醫院附設民眾診療服務處中清分院九十一年十一月十四日函一份附卷可查（本院卷第一五八頁）；可見被告之住院期間與其所謂借槍之時間並無抵觸之處，不足採為其有利之認定。次查被告固又辯稱：該二把槍枝及扣案之子彈是外號「豆漿坤」之 廖世鈞 寄放在伊處，強盜三信商業銀行（八十八年一月一日改制前原名為保證責任台中市第三信用合作社）財物一案伊有帶去云云，然其就廖世鈞之真正年籍及住居處所各如何，始終無法提出具體事證以供本院查證，是否足採，本有疑問，且該槍枝倘為他人所寄放者，自不生警方栽贓之問題，更無配合警方辦案績效之可言。證人即與被告同犯台中市肉品市場強盜案之乙○○固證稱被告說槍枝是豆漿坤放在伊處，並說三信搶案他也有帶去（本院卷第八十頁）；與被告同犯三信商業銀行強盜案件之證人丙○○也證稱三信搶案是伊策劃的，當時不知道被告另外帶了兩把槍，伊要他收起來，不要拿出：：：八十九年八月間伊曾經去被告家中泡茶，被告接了電話說要去拿東西，我們都知道要去拿槍，但伊不知道是拿那一把，也不知拿幾把槍，被告有找伊一起去，但因為「豆漿坤」是通緝犯，所以伊沒有去（本院卷第八十一頁、八十二頁）；惟查證人 石文高 、丙○○既未親眼目擊或在場見聞「豆漿坤」將扣案槍彈交予被告之事實，其二人所謂槍枝來源是向豆漿坤拿的，均無非聽聞自被告片面告知之詞，且被告供稱廖世鈞業經通緝在外，與證人乙○○所稱豆漿坤已遭警方擊斃一節（本院卷第八十頁、八十一頁），又互見歧異，被告本人於本院審理時復改口否認該槍枝係廖世鈞寄放在伊處，改稱：伊只是想將本案與三信案件判在一處，才如此說云云（本院卷第一九一頁）；由被告前後供詞之反覆不一，可見其先前所謂係廖世鈞所交付，搶三信一案時亦有帶在身上，應係臨訟杜撰以圖卸責之詞，而證人丙○○、乙○○所謂被告犯三信搶案時，有帶扣案之槍枝云云，亦無非係附和被告之詞，均難採信，被告此部分之辯解與實情既有不符，自無足取。
四、第按無故持有槍、彈罪為繼續犯，一經持有，犯罪即告成立，其嗣後之繼續持有，乃犯罪行為之繼續，而非犯罪狀態之繼續；至其於持有繼續中，另為犯他罪而持用該槍彈加以實施，因非自始即意圖以持有槍彈為犯他罪之方法，自不能論以牽連犯，而應依數罪併罰規定處理（最高法院八十七年度台上字第四○一九號判決可資參照）。本件被告與丙○○於八十九年十二月二十七日共同強盜台中三信，係持先前向庚○○借得之槍枝犯案，業經本件被告戊○○及另案被告丙○○、庚○○於該案偵審時供認不諱，並有原審法院九十年度重訴字第五四八號、本院九十年上重訴字第三十七號刑事判決各一份附卷可憑，被告戊○○於本案再事爭執，其動機亦無非冀求依裁判上一罪之例，求為有利之判決結果斷，亦如前述，且其既自承本件槍彈係於八十五年年初，因與人結怨，怕對方找麻煩，所以向其兄彭勝吉借得，可見被告持有本件槍彈，與三信持槍（不論是否本件槍彈）犯案，依前開說明，仍係各別起意而為之，故不生無裁判上一罪之關係。此外，扣案之巴西製九二手槍一枝，係巴西ＴＡＵＲＵＳ廠製ＰＴ９２型口徑９mm半自動手槍，槍號為ＴＰＤ７９５６７，槍管內具六條右旋來復線，機械性能良好，具有殺傷力；其中改造八厘米模型槍一枝，係以德國ＲＯＨＭ廠製ＲＧ８００型八厘米金屬模型槍將其金屬槍管車通改造而成之改造模型槍，機械性能良好，具有殺傷力；其中制式子彈三顆（試射一顆），均係制式口徑９mm子彈，彈底標記二顆為ＴＣＷ９mmＬＵＧＥＲ，一顆為ＦＣ９mmＬＵＧＥＲ，均具有殺傷力；其中制式子彈三顆，均係制式口徑６．３５mm手槍子彈，彈底標記均為Ｇ．Ｆ．Ｌ．６．３５，均具殺傷力等情，有內政部警政署刑事警察局九十年二月一日刑鑑字第九三八四號及九十年二月六日刑鑑字第一二一一四號鑑驗通知書影本二份附卷可稽，本件被告罪證明確，犯行堪予認定。
五、末查本件被告非法持有槍彈之事證業臻明確，被告雖請求將槍彈送鑑是否有其指紋云云，但扣案之槍枝一是在草叢內查獲，一是在廢棄檳榔攤查獲，查獲時間各於九十年一月十九日、同年月三十日，距被告於八十五年初取得各槍枝之時間，幾達五年之久，在長期間風吹雨打之自然力催化下，槍彈上縱有指紋，已難保持完整性，且坐擁槍、彈者，為免留下跡證，而以手套等異物加以隔離，致無指紋可採，亦非罕事，故被告此部分之請求，本院認無必要，附此說明。
六、按現行槍砲彈藥刀械管制條例所指之「模型槍」係指：原設計非供殺敵、獵物，而使用特殊（空包）子彈，可供田徑比賽起始信號或供以嚇退野獸或供射擊訓練（因具後作力，可模擬真槍，以磨練射手持槍之穩定性）等用途之金屬材質「槍枝」，非一般廠商為供觀賞或作樣品所製造之各類「槍枝模型」，亦非為市售之各類「玩具槍」；「改造模型槍」係指由產製槍械合法廠商製造之不具發射功能
制式槍枝模型，經加工改造或得輕易改裝或加裝而具有發射功能及殺傷力之槍枝。而槍砲彈藥刀械管制條例所稱之「其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍枝」係指：改造模型槍以外經製造、改造具殺傷力之其他槍枝（以玩具槍改造並具殺傷力者，亦屬之）。此分別有內政部警政署八十五年十二月十一日八五警署保字第八八二四四號函及內政部警政署刑事警察局八十五年十二月二十七日刑鑑字第七八○一九號函可資參照。本件被告於八十五年初，持有改造模型槍之所為，於八十五年九月二十五日修正公布之槍砲彈藥刀械管制條例增列第九條之一條處罰規定前，固應適用修正前其他可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪予以論處，但被告於該增訂條例公布生效後，既仍繼續持有之，即應按增列之非法持有改造模型槍罪予以科處。又持有槍、彈乃屬犯罪行為之繼續，為繼續犯，被告持有扣案槍、彈之行為繼續期間，槍砲彈藥刀械管制條例固於八十六年十一月二十四日、八十九年七月五日修正公布，但被告持有槍、彈行為既尚未終了，自不生新舊法比較之問題，本應逕行適用八十九年七月五日修正後之法律，惟被告於本案槍枝被查獲，持有行為終了之後，同條例又於九十年十一月十四日修正公布，依新修正公布之同條例第七條第四項、第十二項、第四項所定非法持有手槍及制式子彈部分，均未修正，僅同條例第十條第一項原條文內容「未經許可，擅自改造模型槍、販賣或運輸改造模型槍者：：：」，修正後為「未經許可製造、販賣或運輸具有殺傷力之改造模型槍」，並增訂第三項之規定：意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑、併科新臺幣一千萬元以下罰金」，就原條文「第四項」非法持有改造模型槍之修文內容及刑度並無修正，比較新舊法結果，裁判前之舊法與裁判時之新法，法定刑均無異動，依刑法第二條第一項前段，自應適用九十年十一月十四日修正後槍砲彈藥刀械管制條例之規定。復查，本件被告持有之改造八厘米槍枝，係以德國ＲＯＨＭ廠製ＲＧ８００型八厘米金屬模型槍將其金屬槍管車通改造而成之改造模型槍，機械性能良好，具有殺傷力，已如前述，故該部分被告所持有之槍枝依前開說明所示應屬「改造模型槍」，而非「其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍枝」。核被告所為，應係犯九十年十一月十四日修正後槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項未經許可持有手槍罪、同條例第十條第四項未經許可持有改造模型槍罪、同條例第十二條第四項未經許可持有子彈罪。被告未經許可持有改造模型槍部分，公訴人認被告係犯非法持有未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，尚有誤會，在同一基本社會事實下，該部分起訴法條應予變更。被告一持有行為而觸犯前開三罪名，為想像競合犯，應從一重之未經許可持有手槍罪處斷。再查本件於九十年一月十九日凌晨一時許，為警在南投市南雲醫院對面停車場之草叢內，起獲上開巴西製九二手槍一枝及制式子彈三顆，係於同日因丁○○之檢舉而查獲；另於九十年一月三十日十六時許，經警在台中縣大里市○○路○段○○○巷口之「獨領風騷」廢棄檳榔攤內，起獲前揭改造八厘米模型槍一枝及制式子彈三顆，係依九十年一月二十日庚○○供述被告持有該槍而由被告於同月三十日帶同警方前往上址而查獲，被告於警訊時復陳稱其持有另枝九０手槍已記不清楚置於何處等語；此有丁○○、庚○○及被告戊○○之警訊筆錄在卷可據，故被告並不符合槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第一項所稱「犯本條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥」之情形，故無法依該規定減免其刑，次查，被告雖曾供稱前開巴西製手槍及子彈，係伊交待南投朋友向警方所報繳，丁○○可能是伊朋友託由丁○○帶同警方所查出云云（同前四二七號偵卷第三十二頁反面、三十三頁正面、原審二十六頁）；但被告始終無法交待其友人之姓名、地址，丁○○經本院傳拘結果又無所獲，證人丁○○於偵查中又稱伊所以挺身出面檢舉，係因害怕被人拿作案，傷及無辜，始終未提及係受託報案（同前四二七號偵卷第二十七頁反面）；難認該槍枝之查獲係因被告主動所報繳，亦不符同條例第十八條第四項自白減刑或免刑之要件。又查被告於八十一年間因竊盜案件，經原審法院判處有期徒刑五月，緩刑四年確定，嗣其緩刑之宣告經撤銷，於八十四年四月二十四日執行完畢，有台灣台中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及台灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可據，其受有期徒刑執行完畢後，於五年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條規定加重其刑。
六、原審因之予以論罪科刑，固非無見，但於被告持有行為繼續之期間內，槍砲彈藥刀械管制條例曾分別於八十五年九月二十五日、八十六年十一月二十四日、八十九年七月五日修正，原應適用八十九年七月五日修正後之新法論處，但被告行為後同條例又於九十年十一月十四日修正公布第十條，並刪除第十九條關於強制工作之規定，原審未及比較新舊法，而逕行適用八十六年十一月二十四日修正公布之舊法，並依同舊條例第十九條第一項規定諭知於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所強制工作三年，自有未洽，被告上訴意旨否認犯行，固無足取。但原審判決因未及比較新舊法而適用舊法論處，即無可維持，應由本院予以撤銷改判，爰審酌已有竊盜、贓物、偽造文書等前科紀錄，竟仍不知悔悟，仍因細故與人結怨，即擁槍自重，且長期未經許可，無故持有殺傷力強大之制式手槍、改造模型槍及制式子彈，危害社會治安甚深且鉅，雖一度坦承犯行，且其後又飾詞否認，未見悔意等一切情狀，量處如主文所示之刑，併就併科罰金部分諭知易服勞役之折算標準，以示儆懲。扣案之巴西製九二手槍一枝（槍枝管制編號：0000000000）、改造八厘米模型槍一枝（槍枝管制編號：0000000000）及未經試射之制式子彈五顆，均係違禁物，應依刑法第三十八條第一項第一款之規定宣告沒收之。至其中制式子彈一顆，經鑑驗機關試射後，僅剩餘彈殼，不具殺傷力，已非屬違禁物，故毋庸為沒收之諭知。復查按被告行為後槍砲彈藥刀械管制條例第十九條強制工作之規定，業已修正刪除，並於九十年十一月十四日經總統公布施行，同年月十六日生效，依刑法第二條第二項「保安處分適用裁判時之法律」之規定，自不能再援引前開條例第十九條之規定宣告強制工作，均附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條、槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項、第十條第四項、第十二條第四項，刑法第十一條前段、第二條第一項前段、第二項、第五十五條、第四十七條、第四十二條第二項、第三十八條第一項第一款、罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官己○○到庭執行職務。
中華民國九十二年一月三十日
臺灣高等法院臺中分院刑事第七庭
審判長法官林榮龍法官江錫麟
法官謝說容右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官金珍華中華民國九十二年二月十二日附錄：本判決論罪科刑條全文九十年十一月十四日修正後槍砲彈藥刀械管制條例第七條：
未經許可，製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處死刑、無期徒刑或七年以上有期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣三千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣五千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲、彈藥者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
第十條：
未經許可，製造、販賣或運輸具殺傷力之改造模型槍者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項之改造模型槍者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項之改造模型槍者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新台幣七百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
第十二條：
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新臺幣五百萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科新臺幣三百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處三年以上以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新臺幣三百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
Ｋ