裁判字號：臺灣臺東地方法院105年重訴字第3號刑事判決
裁判日期：民國106年03月31日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣臺東地方法院刑事判決105年度重訴字第3號公訴人臺灣臺東地方法院檢察署檢察官被告汪良忠選任辯護人李泰宏律師(法律扶助基金會)上列被告因犯槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第2607號），本院判決如下：
主文汪良忠未經許可，製造可發射金屬具有殺傷力之槍枝，處有期徒刑貳年柒月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之土造長槍壹枝（槍枝管制編號：0000000000號）沒收。
犯罪事實
一、汪良忠明知可發射金屬具有殺傷力之槍枝，為槍砲彈藥刀械管制條例所規定之管制物品，非經中央主管機關許可，不得擅自製造、持有，竟於民國105年5月間，在其臺東縣○○鄉○○村○○路○○巷○弄○號住處，刨製木柄並組裝五金零件，製造可發射金屬具有殺傷力之土造長槍1枝後持有之(槍枝管制編號：0000000000號)。嗣於105年7月31日，為警持本院核發之搜索票，在上開地址查獲。
二、案經臺東縣警察局關山分局報告臺灣臺東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：按「鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任一人或數人充之：一、就鑑定事項有特別知識經驗者。二、經政府機關委任有鑑定職務者。」、「法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第二百零三條至第二百零六條之一之規定；其須以言詞報告或說明時，得命實施鑑定或審查之人為之。第一百六十三條第一項、第一百六十六條至第一百六十七條之七、第二百零二條之規定，於前項由實施鑑定或審查之人為言詞報告或說明之情形準用之。」，刑事訴訟法第198條、第
208條有明文規定。依刑事訴訟法第198條、第208條等規定觀之，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均由法院或檢察官選任、囑託。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上之急迫及必要性，由該管檢察長對於轄區內之案件，事前概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察作為辦理之依據，此與由檢察官選任或囑託為鑑定，並無不同。本件既係警察局依檢察官之事先概括授權，委請內政部警政署刑事警察局鑑定扣案槍枝，自合於上揭規定，且被告及辯護人對於本件內政部警政署刑事警察局出具之鑑定書並不爭執證據能力，故上開文書應有證據能力。另本案認定犯罪事實之非供述證據，既不適用傳聞法則，復查無違法取得之情事存在，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，自有證據能力。
貳、實體方面：
一、上開犯罪事實，業據被告汪良忠於警詢、偵查、本院準備程序及審理中坦白承認，並有土造長槍1枝扣案可資佐證，又扣案之土造長槍1支（槍枝管制編號：0000000000號）經以檢視法及性能檢驗法鑑定結果，認係由金屬擊發機構、木質握把及土造金屬檢管組合而成，擊發功能正常，可供擊發口徑0.27吋打釘槍用空包彈(作為發射動力)，用以發射彈丸使用，認具殺傷力，有內政部警政署刑事警察局105年8月31日刑鑑字第1050077697號鑑定書在卷足，故被告之自白均核與事實相符，堪予採信，本案事證已臻明確，被告上開犯 行洵 堪認定，應予依法論科。
二、被告之辯護人雖為被告辯護稱，被告前曾持有同型之製槍，經檢察官以105年度偵字第1825號認無殺傷力而為不起訴處分，而本件既屬同型，卻被鑑定有殺傷力。況是否有殺傷力，應以扣案之現狀為準，尚不能由鑑定單位再添零件後再為鑑定，本件扣案之槍，既無底火，其撞針又較短，依現況應無殺傷力云云。經調取被告前案臺灣臺東地方法院檢察署105年度偵字第1825號全卷及該案扣案之槍枝，該案之鑑定書中明白表示，該案之改造長槍「經操作檢視，撞針前端因耗損，致撞針突出量不足，無法供擊發口徑0.27吋打釘槍用之空包彈(作為發射動力)使用，依現狀，認不具殺傷力。」，有內政部警政署刑事警察局105年7月28日刑鑑定第0000000000號鑑定書在卷可稽，另經當庭勘驗前案與本案之槍枝，兩把槍枝之外型及結構完全不同，有勘驗筆錄在卷足憑，而本案之鑑定結果已如上揭所示，足認，被告所製造之前後2把槍並非同型之槍枝，是以辯護人之上開辯解委無足採。
三、被告之辯護人又為被告辯護稱:被告為原住民之女婿(未辦理結婚登記)，並育有4子，平日和原住民共同生活，與長老們一起上山打獵，何以原住民製造持有自製獵槍已除罪，非原住民的被告卻不行製造持有云云。按槍砲彈藥刀械管制條例第20條第1項係規定:「原住民未經許可，製造、運輸或持有自製之獵槍、魚槍，或漁民未經許可，製造、運輸或持有自製之魚槍，供作生活工具之用者，處新臺幣二千元以上二萬元以下罰鍰，本條例有關刑罰之規定，不適用之。」，該條文之修法意旨在於：「一、屬於供作生活上及文化上工具之用，而無據為犯罪工具的意圖。二、未經許可者應循本條文第3項授權命令的行政罰及其行政程序予以補正即可。三、以落實憲法增修條文及符合本條例多元文化主義的政策目標與規範意旨。」（見立法院公報第90卷第53期第360頁）、「原住民使用獵槍有其生活上之需要，以法律制裁持有生活必需品之行為，是對原住民人權之嚴重傷害，況且，這也是原住民文化傳承生活方式重要之一環…這次修正將原住民基於生活需要而持有獵槍之行為除罪化，原住民持有獵槍者只要登記即可合法，而未經登記者則以行政罰加以處罰，這不但符合行政程序法之規定，也保障了原住民基本之生活權益。」（見立法院公報第90卷第53期第367頁）。是以，隨著原住民族權利意識之覺醒，文化衝突、壓迫之現象浮上台面，立法者基於多元文化之認知與珍視，對原住民族使用自製獵槍之傳統逐步採取開放之態度，該條文係為保障原住民之文化傳統而設，本件被告既非原住民，當然不能援引該條文而主張免除刑事責任。
四、論罪與科刑：
(一)是核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之未經許可製造可發射金屬具殺傷力之槍枝罪。又被告非法製造可發射子彈具殺傷力之槍枝後，進而持有之低度行為，為其製造之高度行為所吸收，不另論罪。
(二)再按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量餘地，但此項裁量之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀為整體之評價外，並應顧及比例原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會及國民之法律感情。又犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。茲查，被告製造上開土造長槍，依現在之卷證資料，並無證據足認被告曾將之用於不法，且被告於105年5月間製造，於同年7月31日即為警查獲，持之有時間不長，本院權衡被告製造扣案槍枝之犯罪情節及其所犯罪名之法定刑責，堪認情輕法重，在客觀上足以引起一般之同情，雖宣告法定最低本刑，猶嫌過重，爰依刑法第59條之規定，酌量減輕其刑。
(三)爰審酌被告未經許可製造土造長槍，進而持有之，對於社會治安已構成相當危害，兼衡其製造槍枝的目的為上山打獵，且其所製造的槍枝構造簡陋，製造後持有該槍枝期間不長，，及其曾有前科紀錄，素行非佳，為國中畢業之智識程度，職業為打零工，經濟狀況尚可，及其犯後始終坦承犯行，態度尚佳等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就併科罰金部分，諭知易服勞役之折算標準。
(四)按104年12月30日修正公布、並自105年7月1日施行之刑法第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，此即明文規範因沒收無涉刑罰法律內容利或不利之實質變更，而應直接適用裁判時之規定。依此，扣案之可發射金屬有殺傷力之土造長槍1枝（槍枝管制編號：0000000000號），為違禁物，應依修正後刑法第38條第1項規定宣告沒收。至扣案之金屬彈珠一瓶，並非屬違禁物，且無證據證明為供上開土造長所使用，爰不予宣告沒收，末此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項，刑法第11條前段、第59條、第42條第3項、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官董諭到庭執行職務。
中華民國106年3月31日
刑事第一庭審判長法官馬培基
法官陳昱維法官陳偉達以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀；上訴書狀應敘述具體理由。未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官潘正苓中華民國106年3月31日附錄論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。