裁判字號：臺灣高等法院臺中分院107年上訴字第405號刑事判決
裁判日期：民國107年08月30日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決107年度上訴字第405號上訴人臺灣臺中地方檢察署檢察官被告陳金隆選任辯護人吳莉鴦律師（法扶律師）上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院106年度訴字第2063號中華民國107年1月24日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署106年度偵字第18138號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告陳金隆（綽號「黑龍」）明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得無故持有、販賣，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以牟利之犯意，以門號0000000000號行動電話作為與購毒者之聯絡工具，分別為下列之行為：
㈠、於民國105年11月17日上午9時29分起至同日中午12時25分許，以前開門號與 林烱宏 持用門號0000000000號行動電話聯繫交易甲基安非他命事宜，雙方相約在臺中市○○區○○街○○○號林烱宏住處碰面後，由被告陳金隆交付甲基安非他命1包予林烱宏，並向林烱宏收取販毒所得新臺幣（下同）1000元，而交易成功。
㈡、於105年11月18日下午2時2分許，以前開門號與林烱宏持用門號0000000000號行動電話聯繫交易甲基安非他命事宜，雙方相約在臺中市○○區○○○路屠宰市場旁的橋下碰面後，由被告陳金隆交付甲基安非他命1包予林烱宏，並向林烱宏收取販毒所得2000元，而交易成功等語，因認被告涉有違反毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌。
二、按有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第310條第1款分別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載
主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年度台上字第2980號判決參照），是本案經本院採為認定被告無罪所採之證據，自不以具有證據能力者為限，且本判決毋庸論敘證據能力之問題，合先敘明。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項分別定有明文。又按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即難遽採為不利被告之認定（最高法院76年台上字第4986號判例要旨參照）。另按刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例要旨參照）。再按施用毒品者所稱其向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符；蓋毒品買受者之指證，其憑信性於通常一般人已有所懷疑，尚難確信其為真實，況依毒品危害防制條例第17條之規定，其供出毒品來源因而破獲者，復得減輕其刑，則其指證之真實性猶有疑慮，是施用毒品者之指證，其真實性有待其他必要證據加以補強。所謂必要之補強證據，固不以證明販賣毒品犯罪構成要件之全部事實為必要，但以與施用者之指證具有相當之關聯性為前提，其經與施用者之指證綜合判斷，已達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信施用者之指證為真實者，始得為有罪之認定（最高法院97年度臺上字第277號判決意旨參照）。
四、公訴意旨認被告涉有違反毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌，無非係以證人林烱宏於警詢及偵查中之證述，及卷附證人林烱宏所持用之門號0000000000號行動電話與門號0000000000號行動電話於105年11月17日、同年月18日之通訊監察譯文為其論據。訊據被告堅決否認有何販賣販賣第二級毒品甲基安非他命予證人林烱宏之犯行，辯稱：門號0000000000號行動電話不是伊申辦的，該門號伊雖有使用過，但當時還有其他人也在使用，附表編號1、2之通聯內之對話不是伊與林烱宏的通話，不是伊的聲音，伊與林烱宏不熟，伊確定沒有販賣甲基安非他命予林烱宏等語。經查：
㈠、就證人林烱宏於警詢、偵查及原審審理時之歷次陳述：
１、於106年5月12日警詢時固證稱：附表編號1所示之通話內容，係伊與被告之通話，伊要向被告購買甲基安非他命的意思。於通話完後過5分鐘後，他騎1台黑色50CC新達可達到伊住處，伊開門讓他進來伊住處，被告在伊房間內，當場拿1小包甲基安非他命給伊，伊當場交付1000元給他，採銀貨兩訖的方式交易；附表編號2所示之通話內容，係伊與被告之對話內容，伊要向他購買甲基安非他命，通話完後過20至30分鐘後，伊當時人是在臺中市○○○路旁的家畜市場，被告騎1台黑色50CC新達可達前來，家畜市場前面有一座橋，被告當場拿半錢的甲基安非他命給伊，伊當場交付2000元給被告，採銀貨兩訖的方式交易等語（見臺灣臺中地方檢察署106年度偵字第25633號偵查卷第29頁背面至第30頁正面）。
２、於106年5月12日偵查中固證稱：附表編號1所示之通訊監察譯文是伊與被告的對話，A是伊，B是被告，伊要向被告購買甲基安非他命，被告在12時25分該通電話通話後約5分鐘，騎機車到伊住處，機車放在伊住處對面，伊從監視器看到被告，伊就幫他開門，被告直接進到伊住處，伊給被告1000元，他給伊1包甲基安非他命，12時25分該通電話譯文中「要救嗎」是問伊身上有錢嗎，問伊要不要跟他買甲基安非他命；附表編號2所示之通訊監察譯文是伊與被告的對話，A是伊，B是被告，伊叫被告來大安港路的屠宰市場，伊原本是要請被告來載伊，就是要跟他買甲基安非他命，他說他沒有車，伊就說伊在屠宰市場，被告就說要來找伊，這次有交易成功，交易地點是在大安港路屠宰市場外面的橋下，交易時間是在這通電話講完約10分鐘，交易金額是2000元半錢甲基安非他命，被告是被人用機車載過來的，伊是走路到現場，伊給被告2000元，他給伊1包甲基安非他命等語（見臺灣臺中地方檢察署105年度他字第7517號偵查卷第176頁）。
３、於原審審理時改證稱：伊有施用第一、二級毒品，伊經由朋友的介紹認識被告，已經認識被告10幾年，伊105年11月間所施用第二級毒品甲基安非他命之來源為「 邱董 」、「峰哥」、「 阿峰 」，伊不知道他們的全名，伊曾跟被告一起施用過毒品，但伊不曾跟被告購買過毒品，是因為被告帶人來打伊，伊記仇才供出他。於105年6、7月間，被告說伊在外面亂說他在賣毒品、吸食毒品，所以帶人來打伊，伊記仇所以說他在外面賣毒品，伊遭被告打到住院，伊於警詢、偵查指說有於105年11月17日、同年月18日跟被告買過2次毒品，那不是事實。伊於通聯譯文中說要拜託被告幫伊處理，事實上是要引誘被告出來，伊於偵查中是作偽證。電話中的聲音與被告很像，加上被告找人來打伊，伊當然要說是被告賣伊。後來在來開庭前，被告在臺中監獄已經跟伊道歉了，所以伊心軟，就說出事實等語（見原審審理卷第65頁背面至第69頁）。
４、依證人林烱宏前揭歷次證述內容以觀，其雖於警詢、偵查中證稱，於105年11月17日、同年月18日，在其住處、臺中市○○區○○○路屠宰市場，分別向被告購買1000元、2000元之甲基安非他命，然於警詢中陳稱，被告於105年11月18日係自行騎乘機車前來與其交易，於偵查中改稱，被告於105年11月18日係由他人騎車搭載前來交易，於原審審理時則改稱，其未於105年11月17日、同年月18日向被告購買甲基安非他命，則其究有無於前揭時間、地點，向被告交易甲基安非他命、於105年11月18日究係被告一人或與他人一同前來交易等節，前後所述均未一致，已有明顯之瑕疵可指，是否可信，已非無疑。
５、參以證人林烱宏前因販賣第二級毒品、轉讓禁藥案件，經臺灣臺中地方法院於106年10月23日以106年度訴字第1533號判決販賣第二級毒品部分應執行有期徒刑4年6月，轉讓禁藥部分應執行有期徒刑8月，嗣林烱宏不服提起上訴後，經本院以106年度上訴字第1942號案件審理，後經其撤回上訴而確定（下稱前案），有上開刑事判決、證人林烱宏之臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份附卷可參（見原審審理卷第55至
59、83頁），而證人林烱宏於前案之警詢、偵查中，為得依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕或免除其刑，而供出毒品來源為被告，惟因偵查機關於證人林烱宏供出被告前，業已掌握被告之身分，是證人林烱宏於該案件中，並未因此而有毒品危害防制條例第17條第1項減刑寬典之適用乙節，業據證人林烱宏於原審審理時證述在卷（見原審審理卷第65頁背面），且有臺灣臺中地方法院106年度訴字第1533號刑事判決乙份附卷可憑，則被告是否有於上揭時間、地點，販賣第二級毒品甲基安非他命予證人林烱宏，被告是否確為證人林烱宏毒品之提供者，尚有疑問，無從僅憑位居利害相反地位之證人林烱宏上開於警詢、偵查中之證言，逕認被告確有於上開公訴意旨㈠、㈡所示之時間、地點，為販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，為擔保其真實性，自須另有相當之補強證據以為佐證。
㈡、被告辯稱：門號0000000000號行動電話不是伊申辦的，伊雖有使用過該門號，但當時該門號還有其他人在使用，附表編號1、2之通聯內之對話不是伊與林烱宏的通話，不是伊的聲音等語。查：
１、附表編號1、編號2所示之門號0000000000號行動電話為證人林烱宏所持用乙節，業據證人林烱宏於警詢中證述明確（見臺灣臺中地方檢察署105年度他字第7517號偵查卷第123頁背面），且經原審當庭勘驗如附表編號1、2所示之門號0000000000號行動電話之通訊監察光碟，證人林烱宏於原審審理時證稱：附表編號1部分，「鴨頭」是伊，對方接電話的聲音跟被告很像，但伊不確定是不是被告，附表編號2部分，伊是在等被告，伊確實是在跟被告對話。0000000000號這個門號是朋友跟伊說這是被告用的電話，不是被告跟伊說的，伊不知道被告有無其他行動電話，伊打這個門號都是要找被告，但被告有個朋友的聲音跟被告很像，被告有時候會把電話交給他朋友接，附表所示之通話譯文伊不確定是否是被告接的等語（見原審審理卷第63頁背面至第65頁），則依證人林烱宏前揭證述，門號0000000000號行動電話係友人提供，稱該電話係由被告使用，其以該門號聯絡被告時，確實曾有被告的友人接聽電話之情形。又依如附表編號1⑴、⑵所示該2通通訊監察譯文之對話內容以觀，與證人林烱宏於電話中對話之男子、證人林烱宏2人間，似均未能確認接聽電話對話之對方究係何人，若果證人林烱宏確係聯絡該電話欲向被告購買甲基安非他命，實無可能有確認對話對象此種對話內容，顯見本案之門號0000000000號行動電話於105年11月17日、同年月18日，並非只有被告一人持有使用。
２、又被告於105年10月至同年12月間，因販賣第二級毒品、施用毒品等案件，經臺灣臺中地方法院以106年度訴字第575號判處應執行有期徒刑8月6日，經本院以106年度上訴字第1051號判決駁回上訴確定，有被告之臺灣高等法院被告前案紀錄表、本院106年度上訴字第1051號刑事判決各乙份附卷可參（見本院審理卷第13至17、95至105頁），被告於該販賣第二級毒品案件之犯罪時間係自105年10月28日起至同年12月17日止，其所使用之行動電話門號為0000000000、0000000000號，並非使用本案之門號0000000000號行動電話，衡情販賣毒品犯行為重罪，若被告有販賣毒品予證人林烱宏之意，豈可能使用斯時尚有其他人共同使用之行動電話門號聯絡證人林烱宏，而甘冒遭他人發現舉報之危險？則被告於105年11月17日、同年月18日是否確實有使用本案門號0000000000號行動電話與證人林烱宏通話，實有疑義。
３、經本院將被告於原審審理時之法庭錄音光碟及如附表編號1、2所示之通訊監察錄音光碟，送請法務部調查局鑑定如附表編號1、2所示之通訊監察錄音中該名與證人林烱宏通話之男子（即代號B）之聲紋是否與被告相同，經該局鑑定結果認：如附表編號1⑵之通話內容中B之聲音，與被告經該局採樣聲音比對分析結果，所得之語音特徵相似值為73分，研判待鑑聲音與被告本人聲音「相似」；如附表編號1⑴、⑶、編號2等3通通話內容中B之聲音，均因待鑑聲音頻譜模糊，不符合聲紋比對條件，難以進行聲紋鑑定等情，有該局107年6月29日調科參字第10703248210號鑑定書暨相關資料乙份在卷可參（見本院審理卷第69至89頁），則如附表編號1、2所示之通訊監察錄音中該名與證人林烱宏通話之男子實難確認係被告本人。
４、是檢察官所舉如附表編號1、2所示之通話內容，尚不足認定被告有於上開公訴意旨㈠、㈡所示之時間、地點，販賣第二級毒品甲基安非他命予證人林烱宏之犯行。準此，本件證人林烱宏之證詞既有前述瑕疵可指，真實性已堪置疑，尚難輕信，另如附表編號1、2所示之通話內容，亦無足以佐證起訴書所載之被告於前開時間、地點，販賣第二級毒品予證人林烱宏之犯行，是證人林烱宏前揭於警詢、偵查中所指述被告販賣第二級毒品甲基安非他命之前後不一之證述內容，因欠缺補強證據佐證，無從擔保真實性，自難遽採為對被告不利之認定。
五、綜上所述，本件依檢察官所舉之證據及卷內所有直接或間接證據，均尚未達於通常一般之人均無合理懷疑，而可得確信被告確有公訴意旨所指之販賣第二級毒品甲基安非他命之罪嫌，無從說服本院形成被告有罪之心證，被告犯罪既屬不能證明，原審因而為被告無罪之諭知，並無違誤。檢察官上訴意旨，仍執前詞指摘原判決不當，自無理由，應予駁回。
六、退併辦部分：臺灣臺中地方檢察署檢察官以107年度偵字第9221號併辦意旨書移送本院併案審理部分，惟因本案原起訴之犯罪事實業經本院為無罪之諭知，則移送併辦部分與原起訴部分間，即不生實質上一罪或裁判上一罪關係，非原起訴效力所及，本院無從併予審究，應退由檢察官另為適法之處理，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳旻源提起公訴，檢察官劉世豪提起上訴，檢察官林綉惠到庭執行職務。
中華民國107年8月30日
刑事第十一庭審判長法官許文碩
法官陳慧珊法官劉麗瑛以上正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官得上訴，檢察官上訴應符合刑事妥速審判法第9條第1項之規定。
檢察官如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林賢慧中華民國107年8月30日刑事妥速審判法第9條除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款規定，於前項案件之審理，不適用之。
附表：
┌──┬─────────────────────┬─────┐│編號│通訊監察譯文│來源出處│├──┼─────────────────────┼─────┤│1│⑴105/11/17，09：29，門號0000-000000號行│見原審審理│││動電話持有者（下稱B）與證人林烱宏（下稱A│卷第63、64│││，即0000-000000號行動電話持有者）之通話│頁│││內容：││││B：喂？││││A：在幹嘛？││││B：喂？││││A：在幹嘛啦？││││B：你 明源 （音譯）喔？││││A：蛤？││││B：明源（音譯）？你誰？││││A：我你小弟啦││││B：哭夭阿，三小咧││││A：鴨頭啦││││B：嘿怎樣？││││A：要來嗎？││││B：我現在人在后里，你咧，真的啊，嘿││││啦，晚點啦，晚點再過去啦，嘿阿。││││A：你就是在后里啦！要來喝，等一下酒││││喝一喝要去尿尿了啦。││││B：喲，好啦，我先跟…（語意不清），││││我等會打給你啦。││││A：好啦。││││(以上均為台語)││││││││⑵105/11/17，11：09，門號0000-000000號行││││動電話持有者（下稱B）與證人林烱宏（下稱A││││，即0000-000000號行動電話持有者）之通話││││內容：││││B：喂││││A：喂││││B：喂││││A：回來了沒？││││B：回來了沒？你叨位？││││A：我誰啦││││B：喂││││A：我誰啦││││B：哭夭喔，還沒啦，哭夭喔，我現在沒││││有輸入電話號碼所以聽聲音聽不出來││││，大概再半小時啦，要嗎？││││A：好啦，好啦││││B：喔，好││││(以上均為台語)││││││││⑶105/11/17，12：25，門號0000-000000號行││││動電話持有者（下稱B）與證人林烱宏（下稱A││││，即0000-000000號行動電話持有者）之通話││││內容：││││B：喂││││A：阿你的半小時喔整個小時││││B：蛤啦，就還在阿我實在搞死，我實在││││事情很多，真的，怎樣嗎？││││A：什麼事情啦？││││B：沒啦，你有什麼事情你…嘿阿││││A：蛤？││││B：你就說就好啦…你││││A：我…││││B：要救嗎？││││A：啊？││││B：要救嗎？還是什麼？││││A：你不是叫恁爸尿尿完後打給你？││││B：誰？││││A：你呀。││││B：誰？誰打給我？││││A：尿完後打給你？││││B：嘿，阿你尿完了？││││A：嘿嗯。││││B：喲，不然我…一個小時的時間給我要││││不要？一個小時？││││A：好，好││││B：好啦，好││││(以上均為台語)││├──┼─────────────────────┼─────┤│2│⑴105/11/18，14：02，門號0000-000000號行│見原審審理│││動電話持有者（下稱B）與證人林烱宏（下稱A│卷第65頁│││，即0000-000000號行動電話持有者）之通話││││內容：││││B：喂？││││A：喂？你在哪？││││B：蛤？││││A：你在哪？││││B：要去蟑螂市場了阿││││A：我在等你了啦。││││B：我就被黑狗載，你在等我？││││A：蛤。││││B：嘿呀。││││A：我在等你了啦。││││B：我就沒騎機車，我被人家載。││││A：我在蟑螂市場了啦。││││B：哭夭哦，好啦好啦，有啦，要到了，││││要到了。││││A：好。││││(以上均為台語)││└──┴─────────────────────┴─────┘