臺灣桃園地方法院95年度訴字第700號刑事判決

裁判字號：臺灣桃園地方法院95年訴字第700號刑事判決

裁判日期：民國96年06月14日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣桃園地方法院刑事判決95年度訴字第700號公訴人台灣桃園地方法院檢察署檢察官被告壬○○
（現於台灣桃園看守所龍潭女所羈押中）選任辯護人 呂福元 律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第3619號），本院判決如下：
主文壬○○連續販賣第一級毒品，處有期徒刑拾年，未扣案NOKIA廠牌行動電話壹具沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之；又共同連續販賣第二級毒品，處有期徒刑捌年；未扣案NOKIA廠牌行動電話壹具沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之；未扣案販賣第二級毒品所得新台幣叁萬叁仟元應與辛○○連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。應執行有期徒刑拾柒年陸月，未扣案NOKIA廠牌行動電話壹具沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之；未扣案販賣第二級毒品所得新台幣叁萬叁仟元應與辛○○連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、壬○○明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第1項第2款所規定之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟與綽號「木瓜」之成年人辛○○（另經檢察官偵查中）基於意圖營利之概括犯意聯絡，自民國94年12月22日凌晨0時49分許起至95年2月7日凌晨2時35分為警持票搜索前之是日凌晨某時許止，先由壬○○於附表一所示之時間，以其所有NOKI
A廠牌行動電話1具內插門號0000000000號SIM卡（未扣案）作為聯絡工具，與附表一所示欲購買第二級毒品甲基安非他命之庚○○、 王明煌 、己○○、丁○○等人接洽購買之數量及價格後，再由辛○○將其先前透過不詳管道購入數量不詳之第二級毒品甲基安非他命，送至壬○○位於桃園縣 八德 市○○路○段○○○號「夫妻情人生活館」情趣用品店，於附表一所示之時間，以如附表一所示之方式，由壬○○轉交予王明煌、己○○、庚○○、丁○○等人，並於附表一所示之時間收取如附表一所示之價金，而共同連續販賣如附表一所示之第二級毒品甲基安非他命予庚○○、王明煌、己○○等人多次，至丁○○部分則因丁○○未按約到場交易而不遂。
二、壬○○明知海洛因為毒品危害防制條例第2條第1項第1款所規定之第一級毒品，不得非法持有、販賣，竟意圖營利，基於概括之犯意，先於95年1月24日，在桃園縣八德市○○路○段○○○號「夫妻情人生活館」情趣用品店內，自綽號「泡菜」之成年人甲○○處無償取得數量不詳之海洛因，旋於附表二所示之時間，以附表二所示之方式、價格，在上址，連續販賣海洛因予己○○2次。
三、嗣經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官接獲檢舉，依法核發通訊監察書指揮台北市政府警察局萬華分局對行動電話門號0000000000號實施通訊監察後，於95年2月7日2時35分，持檢察官核發之拘票前往上址拘提壬○○，並持本院核發之搜索票前往上址執行搜索，適有王明煌前來向壬○○購得甲基安非他命1包（詳如附表一編號一3所示），正欲離去該處，而同遭警盤問，王明煌見狀遂將所購得之甲基安非他命1包丟棄（未扣案），嗣警扣得在場之案外人 劉春輝 所有且與本案無關之第一級毒品海洛因2包（合計淨重2.11公克，空包裝總重0.56公克，純度9.48％，純質淨重0.20公克）、第二級毒品甲基安非他命1包（實稱毛重0.376公克）、葡萄糖1包、玻璃球2個、吸食器2組、分裝袋1批、吸管4支等物，壬○○所有且與本案無關之帳冊及筆記本3本，非壬○○所有之電子磅秤1台等物。
四、案經台北市政府警察局萬華分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得作為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本件證人丙○○、庚○○、王明煌於警詢中之陳述，業經被告之辯護人以屬於審判外之陳述而不予同意作為證據（見本院卷㈠第67、287頁），且本院審酌上開證人於警詢中之陳述，並未有何較可信之特別情況，得以排除上開證人當時有不實陳述之風險，而可取代當事人於公判庭上行使反對詰問之核實擔保，且上開陳述亦未具證明被告犯罪事實存否之必要性，是本件證人丙○○、庚○○、王明煌等之上開警詢中之陳述，為被告以外之人於審判外之言詞陳述，依刑事訴訟法第159條第1項之規定，自不得作為證據。至於證人即製作丙○○上開警詢筆錄之警員 魏佳豐 ，雖於本院審理時具結證述其等製作上開丙○○警詢筆錄之過程，乃依丙○○之陳述據實記載所為，並無不法取證等情（見本院卷㈠第224至227頁），惟按刑事訴訟法第159條之2所謂「具有較可信之特別情況」，因核諸傳聞法則立法目的，乃在於保障當事人反對詰問予以核實之機會，則該「具有較可信之特別情況」，乃須具有足以排除陳述人有不實陳述之風險之相當情況始足為之，例如，基於當場印象所為之陳述，或因某一事件或情況所引起之刺激壓力下，所為有關該驚駭事件或情況之激動陳述，或基於陳述人當時存在之心思、情緒或生理狀況之陳述，或屬於經常從事活動之業務或公務之紀錄等，因此等情況下之陳述，皆係陳述人於不具備訴訟之預期下所為，且通常在有相當擔保陳述真實性之具體情境下所為，始足取代公判庭上交互詰問之檢證而認有證據能力。然查證人丙○○於警詢中之陳述，係在其持有毒品遭警查獲，經警以犯罪嫌疑人之身分詢問所為，乃係因案面對調查之情境下所為，其主觀上自有不實陳述之高度動機，而上開警詢之過程中，並未存有何種較可信之特別情況，縱警詢筆錄係依其陳述如實記載，亦無法擔保丙○○陳述內容乃屬真實，而丙○○在警察質疑其持有甲基安非他命必知來源之情況下，自有可能供出不實之毒品來源以求保釋，是其自有虛應了事不實陳述之可能，況證人丙○○嗣於本院審理時亦否認上開警詢中陳述之真實（見本院卷㈡第
160至172、221至229頁），是上揭證人丙○○於警詢中之陳述，尚難認符合刑事訴訟法第159條之2具有「較可信之特別情況」。縱丙○○與被告壬○○間曾有通聯紀錄（見本院卷㈠第171頁），然此並無法擔保丙○○陳述之真實性，已達無須以交互詰問檢證之程度，綜此，依刑事訴訟法第
159條第1項之規定，證人丙○○於警詢中之陳述，應認無證據能力。
二、（關於臺灣桃園地方法院檢察署95年度偵字第3619號偵查卷第21、22、31、32、53至88、179、216至223頁及本院卷㈡第152至173頁通訊監察譯文之證據能力）按，偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，如已踐行調查證據程序，固非不可採為認定犯罪事實之基礎，此觀刑事訴訟法第165條之
1第2項之規定自明。又監聽錄音製作之譯文，如僅為偵查犯罪機關單方面製作，而被告或訴訟關係人對其真實性復有爭執，法院自應依上開規定勘驗該監聽之錄音踐行調查證據之程序，以確認該監聽錄音譯文之真實性，而定其取捨，不得逕以該監聽錄音譯文，採為認定被告有罪之基礎（參照最高法院93年度臺上字第6510號判決意旨）。易言之，犯罪偵察機關對犯罪嫌疑人依法監聽電話所製作之通訊監察紀錄譯文，為該監聽電話錄音之「派生證據」，若被告對該通訊監察紀錄譯文有所爭執，而就監聽電話錄音又無直接播放勘驗之困難，在未辨明該監察紀錄譯文之真正時，自不能遽以該通訊監察紀錄譯文採為論罪之基礎（參照最高法院94年度臺上字第1270號判決意旨）。準此，是項監聽譯文倘係公務員（員警）依法定程序而取得，被告或訴訟關係人就其真實性復無爭執（即不否認譯文所載對話內容之真實無偽），法院並曾依刑事訴訟法第165條第1項規定，踐行證據調查之法定程序，向被告宣讀或告以要旨，則其自得採為認定被告有罪之基礎，而有證據能力。查上揭通訊譯文，乃員警依94年12月16日94年戊○惟餘聲監字第000891號、95年1月12日95年戊○惟餘聲監字第000032號號通訊監察書（見偵查卷第49至52頁，本院卷㈡第150頁）所監聽側錄；且其各該監聽側錄時間，亦未逾越上揭通訊監察書所核准之期間範圍，並與法律規定相符，兼以業經對被告宣讀結果，亦未見被告或辯護人就其真實性有何爭執（見本院卷㈠第67、390頁、卷㈡第180頁），參諸上開說明，因認此部分監聽譯文，有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告壬○○固坦承於上開時、地，以其所有門號0000000000號與附表一所示欲購買第二級毒品甲基安非他命之庚○○、王明煌、己○○、丁○○等人接洽購買之數量及價格，由辛○○將甲基安非他命送至其位於桃園縣八德市○○路○段○○○號「夫妻情人生活館」情趣用品店內等情，惟矢口否認有何販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：伊並沒有賣毒品給庚○○、王明煌、己○○，伊是幫忙庚○○、王明煌他們買，還有一些是和庚○○、王明煌他們合夥買，伊並沒有賺取利潤，伊沒有賣毒品給己○○，己○○晚上一直打電話跟伊要毒品，伊就打電話找辛○○到店裡和己○○交易，伊只有賣光碟及送威而剛給己○○云云（見本院卷㈠第238頁、卷㈡第185、186頁），辯護人辯稱：被告於警詢中雖供承有販賣海洛因及安非他命，惟嗣於警局借訊、偵查、審理中即僅供承係幫綽號木瓜之辛○○及綽號泡菜之甲○○轉交安非他命予他人，否認有何販賣或轉交第一級毒品海洛因之犯行，被告之犯意僅止於幫助販賣或施用；證人己○○雖證稱被告交付2次海洛因、1次安非他命，惟均未約定交付價金，係被告無償提供，應僅成立轉讓第一、二級毒品之罪；被告供出毒品來源辛○○，檢察官於起訴書中亦載明另案偵辦中，故此部分亦有毒品危害防制條例第17條減輕其刑之適用；被告供出甲○○部分，應有證人保護法減刑規定之適用；縱認被告有販賣第一、二級毒品之犯行，但被告係以一販賣毒品之決意所為，應係想像競合云云（見本院卷㈠279至293頁、卷㈡第189頁）。
二、經查：㈠本案係因臺灣桃園地方法院檢察署檢察官依法核發通訊監書
對被告壬○○所使用之0000000000號行動電話門號實施監聽後，始於95年2月6日向本院申請搜索票，警察於95年2月
7日2時30分許，持本院所核發之上開搜索票，在桃園縣八德市○○路○段○○○號被告所經營「夫妻情人生活館」情趣用品店查獲被告，及甫向自被告處取得3,000元之甲基安非他命1包之王明煌一情，有上開門號之通訊監察書、上開門號通話內容之監聽譯文（見臺灣桃園地方法院檢察署95年度偵字第3619號偵查卷第第21、22、31、32、53至88、179、
216至223頁及本院卷㈡第152至173頁33至48頁）可證，並經證人王明煌於本院審理時經交互詰問具結證述在卷（詳後述），上情亦為被告所是認，此部分事實首堪認定。
㈡而關於被告於附表一編號一所示之交易時間、次數、交易地
點、金額、方法，連續販賣交易物品欄所示之第二級毒品甲基安非他命予王明煌之犯行，業據證人王明煌於本院審理中具結證述綦詳，並有如下之通訊監察譯文在卷可稽：
⒈員警依據95年1月12日95年戊○惟餘聲監續字第000032號通
訊監察書（核准時間自95年1月13日上午10時起，至95年2月11日上午10時止），對被告所使持用之門號0000000000號行動電話門號進行監聽側錄，錄得下列對話內容：
⑴證人王明煌於95年1月22日19時52分以行動電話門號000000
0000號撥打予被告所使用之行動電話門號0000000000號通訊監察譯文內容略以：
「...證人王明煌：我 阿宏 。...你那邊有東西可以處理嗎？被告：軟的沒有。
證人王明煌：硬的有？被告：嗯，見面再講。」（見偵查卷第32頁）⑵證人王明煌於95年1月25日17時40分41秒以行動電話門號00
00000000號與被告所持用之行動電話門號0000000000號間通聯內容略以：
「證人王明煌： 秋姐 ，我現在才要出發，我騎摩托車，我先出
3張而已。被告：3張，沒關係，等一下來看怎樣。」（見偵查卷第33頁）⒉證人王明煌於本院審理時經交互詰問具結證稱：伊有向被告
取得過安非他命，地點係在桃園縣八德市○○路某處騎樓下，伊因朋友說被告那裡可取得安非他命，伊與被告見過1、
2次面，被告有說他那邊有人有安非他命，伊在95年1月22日、同年月25日兩次都有向被告取得安非他命，且均係向被告本人取得的，都有拿到毒品，有事先電話聯繫，偵查卷第32頁95年1月22日19時52分06秒與被告之行動電話門號0000000000號通聯內容，就是95年1月22日伊向被告取得1,000元安非他命那次，通聯中「硬的」就是安非他命，該通通聯內容是伊問被告有無毒品，被告說沒有海洛因，伊再問被告有沒有安非他命，被告說見面再說，該次伊就到被告八德的情趣用品店取得安非他命，到場後只見被告1人，伊當場拿1,000元給被告，伊在95年1月25日也是在上開情趣用品店自被告取得3,000元安非他命，伊有交付3,000元給被告，偵查卷第33頁所載95年1月25日17時40分41秒伊和被告間之通聯內容，伊說「我先出3張」就是3,000元的意思，伊在95年2月7日為警查獲那天伊也有向被告取得3,000元之安非他命1小包，那天伊先拿錢給被告，等被告聯絡他人拿毒品過來，被告就將安非他命交給伊，伊正要離去時，在門口就被警察抓到，伊就趕快把安非他命丟棄，這三次毒品取得、現金交付的過程，都是被告和伊接觸，沒有其他人，伊沒有見過被告分裝過安非他命，伊沒有接觸過被告毒品來源的上手，被告也沒有說過藥頭是誰，也沒有給伊藥頭的聯絡資料，伊未曾見過被告跟藥頭買毒品，伊雖和被告合資購毒但伊不知道被告出資的金額，怎麼分配伊不曉得，是被告直接拿給伊，被告都是直接交給伊一整包安非他命，被告拿1,000元安非他命給伊可以施用2、3次，3,000元的伊可施用7、8次等語（見本院卷二第128至138頁）。徵諸證人王明煌對於向被告取得甲基安非他命，每次取得之數量、金額、地點等細節，均能大致陳述明確，且就95年1月22日、95年1月25日2次交易情節，證人王明煌證述向被告購買甲基安非他命之時間、地點、次數、金額亦與上開監聽內容大抵吻合，95年2月7日該次交易則能因遭警查獲復將安非他命棄置路旁而印象深刻，復查無誣指被告之動機，佐以被告自承確有交付2次3,000元之甲基安非他命予證人王明煌，其中1次係95年2月7日為警查獲那天等情（見本院卷㈡第138頁），益徵證人王明煌證述向被告購買甲基安非他命之情節足堪採信。至證人王明煌雖證稱：伊係和被告合資購毒的云云（見本院卷㈡第129頁），但證人王明煌亦證稱：
伊沒有見過被告分裝安非他命，亦未曾接觸過被告毒品來源的上手，被告未曾說過藥頭是誰，亦無給伊藥頭聯絡資料，伊未曾見過被告跟藥頭買毒品，伊不知道被告出資的金額，毒品怎麼分配伊不曉得，都是被告直接拿給伊等語，觀諸渠等間毒品及價金之收取往來，均係在被告與證人王明煌間完成，證人王明煌除被告外未曾接觸過藥頭，亦未曾見被告購毒或分裝毒品情形，且對被告出資金額猶一無所悉，甚至如何分配合資購得毒品全然不清楚，其所取得之毒品並無再予分配之情形，凡此細節觀之，均與一般「合資」後應有清算分配之交易常情相悖，證人王明煌焉能避免遭被告賺取差價或受分配之虧損？而毒品價昂，證人王明煌與被告間亦無特殊交情（見本院卷㈡第133、134頁），證人王明煌豈有對合資購毒之分配利得毫不計較？實非合理。況經本院訊問後，證人王明煌復稱：伊所稱合資之意，係指伊認為被告交付予伊之毒品，還要自他人處取得之意（見本院卷㈡第137頁），則證人王明煌所稱與被告合資購毒，是否確係「合資」，自屬可疑，其所證合資購毒云云，並不合理，且實堪置疑，尚難為有利被告之認定。
㈢而關於被告於附表一編號二所示之交易時間、地點、金額、
方法，販賣交易物品欄所示之第二級毒品甲基安非他命予己○○，及如附表二所示之交易時間、次數、地點、金額、方法，販賣交易物品欄所示之第一級毒品海洛因予證人己○○之犯行，業據證人己○○於本院審理中具結證述綦詳，並有如下之通訊監察譯文在卷可稽：
１⑴證人己○○於95年1月25日21時06分47秒以電話門號000000
000號撥打予被告所使用之行動電話門號0000000000號行動電話通聯內容略以：
「...證人己○○：我小黑啦...我過去了。
被告：你要幹嘛你要講。
證人己○○：不是講晚上那個。...拿硬的好了...」（見偵查卷第76頁）⑵證人己○○於95年1月26日23時29分45秒以行動電話門號00
00000000號撥打予被告所持用之0000000000號行動電話之通聯內容略以：
「...證人己○○：那個1,500...多久？半小時可以嗎？
被告：你是說女的嗎？證人己○○：女生1,500，不要像昨天那個。
被告：好。」（見偵查卷第18、79頁）２據證人己○○於本院審理中經交互詰問具結證稱：伊綽號為
「小黑」，伊自己之行動電話門號係000000000號，伊亦有用過門號0000000000號之行動電話、000000000號之電話號碼，伊認識被告，是向被告購買光碟時認識但不熟，伊有施用海洛因及安非他命，伊不認識綽號「木瓜」之辛○○、綽號「泡菜」之甲○○等人，伊對被告在檢察官偵訊時說他曾經親手轉讓毒品給伊沒有意見，是事實，伊有向被告取得過毒品海洛因、安非他命，取得海洛因的次數是2次，伊向被告取得海洛因，除95年1月26日外，另一次係在95年1月間，2次交付地點都在被告在八德市之「夫妻情人生活館」店門口，錢伊都尚未給，這2次海洛因的數量均一點點，約0.
1、0.2公克（不含袋重），伊向被告取得安非他命的次數只1次，地點亦在被告店門口，數量約0.2公克，伊亦未給錢，是 秋子 （即指被告）朋友介紹伊向被告拿海洛因、安非他命，偵查卷第78頁最後1段95年1月26日通訊譯文是伊要向被告拿海洛因1,500元的意思，「女生1,500」就是伊和被告約定要拿1,500元的海洛因，而95年1月25日通聯紀錄中伊說要「拿硬的」就是要向被告取得安非他命，是在被告店門口取得，伊和被告講完電話後，伊就到被告店門口去，由被告將之交付予伊；伊向被告取得海洛因，除95年1月26日外，另一次係在95年1月間，伊總共向被告取得2次海洛因，每次都是1,500元0.3公克，伊向被告取得安非他命是
0.2公克、500元等語（見本院卷第229至238頁），徵諸證人己○○對於向被告取得海洛因、甲基安非他命，每次取得之數量、金額、地點等細節，均能陳述明確，且所述購買毒品海洛因、甲基安非他命之時間、地點、次數、金額亦核與上開監聽內容大抵吻合，復查無誣指被告之動機，佐以被告自承確證人己○○晚上一直打電話給伊要毒品等節（見本院卷一第238頁），益徵證人己○○所證述向被告購買海洛因、甲基安非他命之情節足堪採信，被告所辯並無販賣毒品予己○○云云，及辯護人辯稱：未約定交付價金，係被告無償提供，應僅成立轉讓第一、二級毒品之罪云云，要屬卸責之詞，均非可採。
㈣而關於被告於附表一編號三所示之交易時間、次數、交易地
點、金額、方法，連續販賣交易物品欄所示之第二級毒品甲基安非他命予庚○○（其中編號6係販賣予假冒庚○○名義之乙○○）之犯行，業據證人庚○○、乙○○於本院審理中具結證述綦詳，並有如下之通訊監察譯文在卷可稽：
１⑴證人庚○○於94年12月22日0時49分54秒以門號0000000000
號行動電話撥打予被告所使用之門號0000000000號行動電話通聯內容略以：
「被告：喂。
證人庚○○：姐啊。
被告：你在搞什麼？證人庚○○：我叫他去拿，他錢不夠不敢去。
被告：錢不夠沒關係。
證人庚○○：他說他現在身上只剩4,000，我叫他4,000先給妳。
被告：幾千？證人庚○○：4,000差2,000。
被告：那我對妳就對了。
證人庚○○：妳對我。
被告：我會，我說妳一通電話就OK啊，我說我不知道。
證人庚○○：他不敢說。
被告：好啦，我在接電話OK。
證人庚○○：妳不要跟他說差3,000就對了」（見偵查卷第216頁）⑵證人庚○○於94年12月29日13時29分31秒以門號0000000000
號行動電話撥打予被告所使用之門號0000000000號行動電話通聯內容略以：
「...被告：好，我跟妳講，看妳要不要，有一片非常好，...，要的話我撥1克給妳。
證人庚○○：好啊被告：真的很好、很好，妳要嘛？證人庚○○：好。
被告：現在可不可以做決定？證人庚○○：要啊。
被告：說真的，我錢還沒付，妳不能再欠了...證人庚○○：好啦，我知道。
被告：哪時候過來？證人庚○○：我等下過去被告：馬上啦...」被告嗣於同日14時54分0秒以門號0000000000號行動電話撥打予證人庚○○所使用之門號0000000000號行動電話通聯內容略以：
「...被告：妳不是要過來？...
證人庚○○：等一下我叫他先拿3,000給妳，差不多4、5點再拿3,000給妳被告：我沒賺妳的錢，妳都要這樣...」證人庚○○嗣於同日14時55分36秒以門號0000000000號行動電話撥打予被告所使用之門號0000000000號行動電話通聯內容略以：
「...證人庚○○：姐啊，妳開門，我朋友在外面。
被告：多少，拿多少阿？證人庚○○：他先拿3,000給妳，我等下，最晚不會超過6點...」證人庚○○於同日15時11分9秒以門號0000000000號行動電話撥打予被告所使用之門號0000000000號行動電話通聯內容略以：
「...證人庚○○：...妳不是本來都是『實重』？
被告：對啊證人庚○○：這次...被告：我跟妳說，那別人弄給我就是這樣子...」（見偵查卷第217、218頁）⑶證人庚○○於94年12月30日11時28分30秒以門號0000000000
號行動電話撥打予被告所使用之門號0000000000號行動電話通聯內容略以：
「...證人庚○○：妳等下先拿1,000塊東西給我朋友，好不
好？被告：好啊。...證人庚○○：好啦。妳要賺，給妳賺，要賺多少？...被告：妳這次帶多少？證人庚○○：我只帶2,000，因為我的錢等下會進來...被告：好啦，不要超過1點半喔」證人庚○○於同日15時38分58秒以門號0000000000號行動電話撥打予被告所使用之門號0000000000號行動電話通聯內容略以：
「...證人庚○○：我等下過去拿
被告：多久？...證人庚○○：差不多半小時被告：好啦證人庚○○：好啦」（偵查卷第219、220頁）⑷證人庚○○於95年1月3日13時46分23秒以門號0000000000
號行動電話撥打予被告所使用之門號0000000000號行動電話通聯內容略以：
「...證人庚○○：我叫 小四 去，妳先拿1克給他好不好？...
被告：啊錢呢？...證人庚○○：我睡起來拿給妳。...被告：說真的喔」⑸證人庚○○於95年1月1日19時22分43秒以其上開門號與被告所使用之行動電話門號0000000000號間通聯內容略以：
「...被告：他說還要，我又拿2000給他。
證人庚○○：是喔。
被告：是啊，他說你講的啊。...」其後，證人庚○○以其上開門號撥打之乙○○所使用之0000000000號門號通聯內容略以：
「證人庚○○：你跟他講我要拿2000啊？
證人乙○○：...我說亮亮（即庚○○）叫我跟妳講，她現在人在賭博看妳方不方便，說弄一點先給他還是怎樣。
證人庚○○：那2000的東西妳不要動喔我要還她...證人乙○○：...就拿去還給她也可以啊。...」證人庚○○嗣再以上開門號撥打至被告所使用之行動電話門號0000000000號通聯內容略以：
「證人庚○○：...我跟妳講，剛才那2000，他沒報給我，我
等下教他馬上還給妳，東西少妳馬上報給我，我馬上補給妳，補錢還給妳。
被告：喔。...」（見偵查卷第221頁、本院卷二第106、161頁）２據證人庚○○於本院審理中經交互詰問具結證稱：伊認識「
木瓜」，因伊請壬○○幫伊聯絡向「木瓜」買藥，約在壬○○的情趣用品店內，伊有透過壬○○取得過毒品安非他命，伊託壬○○買的，取得次數伊忘記了，有約定給付金錢為對價，有時候伊直接將錢交給藥頭木瓜，有時候交給壬○○，因為伊吸毒的朋友告訴伊壬○○那邊經常有藥頭會出入，伊見過「木瓜」那次，是壬○○在旁邊，伊就直接把錢交給「木瓜」，其他的情形，伊都是託壬○○轉交錢給藥頭，藥頭直接把毒品交給伊，是伊到店門口後，壬○○幫伊打電話給藥頭，伊向壬○○取得毒品代價是1公克6,000元，95年1月25日在壬○○的情趣用品店內，壬○○打電話給藥頭，藥頭再把藥送來店裡，伊把6,000元交給壬○○，再由壬○○轉交給藥頭，藥頭把安非他命1包1公克留在桌上，至於誰去拿桌上的安非他命伊忘記了，伊有與壬○○以電話聯繫買毒品過，94年12月22日所載通訊監察譯文，該通電話伊是要購買1公克安非他命，該次我是託別人去壬○○的店裡，請壬○○打電話給藥頭拿安非他命，那次伊欠2,000元，伊有取得安非他命，94年12月27日那通電話內容是還這筆錢；94年12月29日四次通訊監察譯文都是伊要向被告取得安非他命，伊當天有向被告取得1公克安非他命，代價是6,000元，伊先給3,000元，毒品實際交付情形伊忘記了，伊每次都是請壬○○幫伊買1公克；94年12月30日通訊監察譯文係伊向壬○○取得安非他命，當天伊有拿到安非他命1公克，代價6,000元，因為錢不夠，伊先給4,000元或2,000元；95年
1月3日13時46分該次通訊監察譯文，伊請壬○○調安非他命，該次伊有取得安非他命1公克，小四是伊朋友，伊託小四幫伊向壬○○拿安非他命等語（見本院卷㈡第4至14、31至33頁）證人庚○○上開所證透過被告自「木瓜」取得甲基安非他命一情，核與前揭卷附通訊監察譯文所載內容相符，此情亦為被告所是認（見本院卷㈡第33頁），而證人庚○○並無誣指被告之動機，是其所述，透過被告以每公克6,000元之代價取得附表一編號三所示之甲基安非他命一節，應屬可信。而據證人庚○○所述，既係向藥頭「木瓜」買安非他命，由「木瓜」送至被告店處交易，則渠自可向藥頭「木瓜」要電話，以在往後之交易中自行聯繫藥頭，豈有還要透過被告購買安非他命之理？觀諸94年12月22日通訊監察譯文所載內容，被告猶能決定讓證人庚○○賒欠價金之數額，並對庚○○直言「錢不夠沒關係」、「（差）幾千？」、「好啦」等語，業如前述，顯見被告已可以自己意思主導、決定販毒之營收，絕非僅止於幫助他人即「木瓜」辛○○販毒而已，渠果非正犯何能如此？證人庚○○雖於本院審理時證稱：那次是請被告先墊云云（見本院卷二第8頁），然觀諸該次彼間通訊監察譯文，並無要求被告代墊賒欠金額之對話，且自庚○○對被告稱：「妳不要跟他說差3,000就對了」，猶有賒欠金額轉知第三人之意，是證人庚○○所稱由被告墊付一節，與前開通訊監察譯文內容並不相符。況且，觀諸94年
12月29日通訊監察譯文內容，證人庚○○對被告質疑毒品重量「妳不是本來都是『實重』」等語，猶如買賣雙方間對標的物之瑕疵爭執，益見證人庚○○與被告間應有交易買賣關係無疑。矧若被告僅係幫忙向藥頭買藥，何以庚○○所接觸者，始終均僅有被告？其洽購之對象亦均為被告？果被告非從中得利，豈有於涉險洽購毒品之販賣外，更提供自己營業處所供作每次毒品交易地點？庚○○又豈甘願冒遭被告從中賺取差價之風險？至於94年12月30日該次交易庚○○所給付、賒欠之價金，雖據證人庚○○於本院審理時稱：約定價金6,000元，伊先給4,000元或2,000元伊忘記了等語（見本院卷㈡第9頁），惟觀諸該次案發時通訊監察譯文所載，證人庚○○對被告稱伊只帶2,000元等語（詳前揭通訊監察譯文），是可認證人庚○○該次實際給付之價金應僅2,000元，而尚賒欠4,000元。至被告就附表一編號三6所載犯行雖辯稱：95年1月1日那次伊有交安非他命給乙○○轉交庚○○，但那是伊要送給庚○○的云云（見本院卷二第144頁），然查，被告交付附表一編號三6所載之甲基安非他命予乙○○嗣經取回之事實，業據證人庚○○於本院審理時結證稱：95年1月1日那次，是伊託乙○○去還錢後，乙○○騙被告說要拿安非他命，被告就將安非他命交給乙○○，後來被告打電話給伊，伊才知道這件事情，伊就問乙○○是否有這件事，並要乙○○把安非他命還給被告等語（見本院卷二第43頁），而證人乙○○於本院審理時亦結證稱：該次是庚○○要伊拿錢還給被告，伊向被告要的，伊問被告身上有沒有安非他命，可不可以弄一些給伊用一下，被告就拿一些給伊用，伊就離開了，後來庚○○打電話問說被告有無把安非他命交給伊，庚○○口氣很壞，伊就說安非他命在伊那邊，伊不會施用，該次伊是假借庚○○名義向被告索討安非他命等語（見本院卷㈡第139至144頁），經核上開通聯內容⑸所載相符，固堪認定，被告雖辯稱係要贈送云云，然觀諸上開通聯譯文所載，始終未提及贈送一情，其中，被告猶對庚○○稱伊又拿『2000』給乙○○，證人庚○○對乙○○亦係以「你跟他講我要拿『2000』啊」、「那『2000』的東西妳不要動喔我要還她」，對甲基安非他命以「2000」相提，且庚○○對被告回以「剛才那『2000』，他沒報給我，我等下教他馬上還給妳，東西少妳馬上報給我，我馬上補給妳，補錢還給妳」等情，果係無償贈與，何需清點內容有無短少？何需補錢？被告果有贈送庚○○之意，焉有如此費事再予取回之理？ 自渠 等一再提及「2000」、「補錢」等節觀之，被告顯係販賣毒品予假冒庚○○名義之乙○○甚明。被告既有販賣並已交付甲基安非他命予乙○○，雖係乙○○假冒庚○○之名向被告買受，亦僅是否無權代理，雖毒品嗣經被告取回，渠實際亦未取得價金2000元，然此均無礙於被告此部分販賣毒品犯行既遂之認定。至於被告雖於95年1月18日20時54分03秒以門號0000000000號行動電話撥打予證人庚○○所使用之門號0000000000號行動電話行動電話通聯內容略以：「被告：硬的，多少？...妳是有確定嗎？證人庚○○：你要先跟我說多少？被告：如要，我才要向別人問。35啦。
證人庚○○：35？被告：看要不要？證人庚○○：我等一下再打給你。」（見偵查卷第223頁）雖據證人庚○○於本院審理時結證稱該通話中「硬的」是指安非他命（見本院卷㈡第8頁），然觀諸渠對話內容，並未就毒品之交易達成合意，且卷內並無證據證明足以證明該次確有價金或毒品之交付（見本院卷㈡第32頁），依罪疑為輕原則，應為有利被告之認定，併此敘明。
㈤而關於被告於附表一編號㈣所示之交易時間、次數、交易地
點、金額、方法，販賣交易物品欄所示之第二級毒品甲基安非他命予丁○○之犯行，業據證人丁○○於本院審理中具結證述綦詳，並有如下之通訊監察譯文在卷可稽：
１⑴證人丁○○於94年12月26日15時31分44秒以門號0000000000
號行動電話撥打予被告所使用之門號0000000000號行動電話通聯內容略以：
「...被告：你要1克嗎？...證人丁○○：1克。
被告：好好。
證人丁○○：要多少？被告：要7千，東西很好。
證人丁○○：7千。
被告：你要嗎？證人丁○○：留起來。
被告：你什麼時候來拿？證人丁○○：最慢5點過去..」嗣證人丁○○於同日16時12分04秒以門號0000000000號行動電話撥打予被告所使用之門號0000000000號行動電話通聯內容略以：
「...證人丁○○：我現在過去，但你說一克要7，但我身上只有5而已，所以我拿5就好。
被告：好好。」（見偵查卷第80頁）⑵證人丁○○於審理中具結證稱：電話中（指前開94年12月26
日15時31分44秒該次通聯）確實有說好伊要以1克7千元買安非他命，要被告留著安非他命給伊，伊也打算5點去拿，但那天通話後結果沒有去，因為伊身上沒錢（見本院卷二第38至39頁），上情亦為被告所是認，並稱：94年12月26日丁○○確實有打電話給伊說要拿1公克安非他命，伊告知要7千元，丁○○也說要過來拿，後來又打電話說只要5千元就好，最後伊並沒有來拿等語（見本院卷二第39頁），此部分事實亦堪認定。
㈥被告及其辯護人雖以前詞置辯，然查：
１據被告於95年2月7日警詢中自承：伊有販賣安非他命及海
洛因，都是綽號「木瓜」男子過來店內，伊再幫他賣，賣完幫忙把錢給他，每賣1公克毒品，伊可從中抽取1,000元為利潤，伊幫綽號「木瓜」販賣毒品約2個月，至今約賺2萬多元，伊有賣過毒品給王明煌、庚○○等人，但已將忘記的次數和時間，平時都是在伊店門口交易，每次交易金額約2,
000、3,000元等語（見偵查卷第8至11頁）；於95年2月23日警詢中供稱：伊僅是幫「木瓜」的忙，「木瓜」先將毒品拿至伊所經營之情趣用品店，就會有人來購買，伊就會再替其將毒品拿給客人，「木瓜」要伊幫忙替其販賣安非他命，轉手後「木瓜」會給伊500元充當工錢，海洛因則是「木瓜」與客人在店內交易，伊不清楚價錢，「木瓜」就是辛○○，伊有替辛○○轉賣毒品給甲○○、己○○、丙○○、庚○○，是辛○○將木瓜寄放在我店內販賣等語（見偵查卷第
143至147頁）；於95年4月6日本院訊問時供稱：伊有將「木瓜」交給伊的安非他命交給「柔柔」（即庚○○）1次，地點係在伊店門口，伊只是幫「木瓜」轉交毒品，「木瓜」前後給伊近1萬多元之酬勞，伊照「木瓜」的意思，把毒品交給對方，就在伊經營的情趣用品店門口，「木瓜」樣伊轉交的毒品只有安非他命，沒有海洛因，木瓜哥是從95年1月中旬開始到95年2月7日伊被抓當天讓伊轉交毒品等語（見本院卷㈠第11至14頁）；於95年4月17日本院準備程序中供稱：「木瓜」寄放安非他命在伊那邊，「木瓜」在賣安非他命，他會叫要的人過去伊那邊拿安非他命等語（見本院卷㈠第54頁）；被告已多次自承「木瓜」所販賣之安非他命，係由其轉交毒品予前來購毒之人，佐以證人王明煌、己○○所證述均係由被告交付毒品一節，及被告與庚○○、王明煌、己○○間關於毒品交易之通訊監察譯文所載毒品交付情節，係由被告在其所經營之情趣用品店門口交付毒品，可見被告確有轉交毒品予購毒之人無訛。且觀諸前揭通訊監察譯文內容，被告對於販賣毒品利得，確有相當計較，且有讓人賒帳之決定權限，況被告猶收取「木瓜」相當之利潤分配（詳如後述），足見被告對於共販毒品之利得，並非毫無經濟上之依賴、利害，渠有牟利之意甚明。另參酌被告業已參與毒品販賣之交付行為，亦非僅止於參與構成要件以外之行為，其既明知共犯「木瓜」辛○○販賣毒品，猶以自己犯罪之意思，而參與毒品之交付，自已參與犯罪構成要件行為，要非僅係幫助犯罪而已，其所為當係正犯，辯護人所辯僅係構成幫助犯云云，顯不足採。被告與共犯「木瓜」辛○○就上開販賣毒品之行為之間，顯有犯意聯絡及行為分擔，堪可認定。
２至於共犯「木瓜」辛○○取得甲基安非他命之價格，雖因被
告否認犯罪，未據敘明，且辛○○迄尚未到案，致本院無從判斷被告販賣之利得若干，惟查，販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，無論瓶裝或紙包，均可任意分裝增減分量，而每次買賣之價差，亦隨時依雙方資力、關係之深淺、需求之數量、來源是否充裕、販賣者是否渴求資金、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能性之風險評估等，而異其標準，非可一概而論，販賣之利得除經坦承及價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，但其圖利之非法販賣行為則一，何況販賣甲基安非他命之行為，事涉重典，苟無利潤可圖，被告與共犯「木瓜」辛○○斷無甘冒重刑而任意將之以原來取得之價、量讓與他人之可能，何況被告猶自承「木瓜」辛○○按「每賣1公克毒品，伊可從中抽取1,000元為利潤」、「木瓜要伊幫忙替其販賣安非他命，轉手後會給伊500元充當工錢」而有相當之利潤分配，更見被告與共犯「木瓜」當有從中賺取價差之舉甚明，是被告顯係基於營利之意圖而為甲基安非他命毒品之交易行為，至為顯然。至販賣海洛因部分，因被告係無償自甲○○處取得海洛因（詳如後述），嗣以1,500元約定價格售予證人己○○，其並無購入之成本卻再予售出，當有賺取價差之意圖甚明，被告辯稱並無賺取利潤云云，及辯護人辯稱被告之犯意僅止於幫助販賣或施用云云，均非可採。
３至辯護人辯稱：被告供出毒品來源辛○○，檢察官於起訴書
中亦載明另案偵辦中，故此部分亦有毒品危害防制條例第17條減輕其行之適用云云，惟按犯毒品危害防制條例第4條第
2項之販賣第二級毒品罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑，同條例第17條固定有明文，而按毒品危害防制條例第17條規定，犯同條例第4條第1項至第4項、第5條第
1項至第4項前段、第6條第1項至第4項、第7條第1項至第4項、第8條第1項至第4項、第10條或第11條第1項、第2項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑。
其立法用意，旨在鼓勵被告供出其所製造、運輸、販賣或持有之毒品來源，俾追究出該毒品之前手，以澈底清除毒品氾濫。故所謂「供出毒品來源」係指具體供出上游之毒品來源，以防止毒品之蔓延而言。如僅供出共犯，而未供出上游之毒品來源，即不得依前開法條減輕其刑，最高法院95年度台上字第489號著有判決可資參照；又犯毒品危害防制條例第
4條第2項販賣第二級毒品罪，供出毒品來源，因而破獲者，依同條例第17條規定，固得減輕其刑，然必須供出毒品來源，並因而破獲者，始有該項規定之適用。查上訴人於偵查中雖供出係向 廖長益 購買甲基安非他命，惟原判決僅記載「廖長益由檢察官另行偵辦」，檢察官於起訴書則記載「廖長益另由移送單位續查」，而遍查卷內資料，並無檢警因而據以破獲之情事，自不符上開得減輕其刑之要件。矧毒品危害防制條例第17條僅規定得減輕其刑，而非必須減輕，縱因上訴人所供而破獲其毒品之上游來源，原審法院仍有自由裁酌是否減輕其刑之職權，最高法院95年度台上字第545號著有判例可資參照，而經查本案「木瓜」辛○○乃與被告共犯販賣第二級毒品罪之人，共犯「木瓜」自不詳之管道取得毒品甲基安非他命，乃係2人間之犯罪分工，被告既未具體供出上游之毒品來源，實難謂合於前揭法文所定「供出毒品來源」要件，況被告於偵查中雖供出「木瓜」辛○○，惟檢察官於起訴書僅記載「另偵辦中」，而遍查卷內資料，並無檢警因而據以破獲之情事，復經本院函詢偵查檢察官結果，其函覆以：「辛○○部分並未查獲」等語，有台灣桃園地方法院檢察署96年4月11日戊○惟餘95偵字第15213號函1紙在卷可稽（見本院卷㈡第119頁），自不符上開「因而破獲」之要件，辯護人此部分所辯，尚非可採。
４辯護人雖又辯以：被告供出甲○○，此部分應有證人保護法
減刑規定之適用云云，惟查證人保護法關此減刑之規定見於第14條第1項：「第2條所列刑事案件之被告或犯罪嫌疑人，於偵查中供述與該案案情有重要關係之待證事項或其他正犯或共犯之犯罪事證，因而使檢察官得以追訴該案之其他正犯或共犯者，以經檢察官事先同意者為限，就其因供述所涉之犯罪，減輕或免除其刑」，係以「經檢察官事先同意者為限」，而遍查卷內資料，並無檢察官事先同意依證人保護法第14條之任何記載，不符前開規定得予減刑之要件，辯護人此部分所辯，亦非正確。
㈦被告販賣海洛因部分，應有毒品危害防制條例第17條規定之
適用：按毒品危害防制條例第17條規定（詳前）之立法意旨在鼓勵具體供出其上游販毒者，以杜絕毒品之蔓延與氾濫為目的，是其係在助益偵查機關查獲毒品上源，即有上開減刑規定之適用。查本件被告所販賣予證人己○○之海洛因，係被告於95年1月24日，在其所經營之情趣用品店內，向甲○○無償取得一情，有卷附被告所使用之門號0000000000號行動電話於95年1月24日17時58分29秒撥打予甲○○所使用之門號0000000000號通訊監察譯文略以：
「...被告：不然你有什麼？
證人甲○○答：我有軟的被告：好啊，你過來...」（見偵查卷第72頁）在卷可稽，且經證人甲○○於本院另案審理中供承：伊有轉讓海洛因予壬○○1次，是因為伊在壬○○那邊玩小 瑪琍 欠錢約7,000元，壬○○就打電話向伊要錢，伊說沒有錢，壬○○就問伊有什麼，因為伊和壬○○是朋友，伊剛好去買海洛因回來，伊就說只有「軟的」指海洛因，壬○○就說沒有錢的話伊就那一些海洛因過來，那並不是要抵帳，就是把東西給壬○○用，債還是要還等語（見本院95年度訴字第1354號案卷96年3月23日審理筆錄第5頁，證人甲○○上開所述，雖係被告以外之人於審判外之陳述，因係被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之1第1項之規定，得為證據），足認被告於95年1月26日所販賣予己○○之毒品海洛因，其毒品來源應為甲○○。而偵查機關查知其上開毒品來源，乃係基於被告於95年3月7日偵查中之證述：是泡菜哥...寄放要伊轉手給他們的，...泡菜是賣毒品的等語，有該日偵查筆錄在卷可稽（見偵查卷第167頁），嗣經偵查機關因上開被告之供述而循線查獲甲○○而破獲一情，復經本院函詢偵查檢察官結果，其函覆以：「甲○○業因壬○○之供述而查獲，並已移送併案」等語，有台灣桃園地方法院檢察署96年4月11日戊○惟餘95偵字第1521
3號函1紙在卷可稽（見本院卷㈡第119頁），並經本院依職權調取95年度訴字第1354號甲○○違反毒品危害防制條例案全卷資料核對屬實，顯見偵查機關查知被告之海洛因毒品來源而破獲，係因被告之具體供述始致，縱被告嗣因否認自己販賣海洛因犯行，而未能具體指證該毒品前手甲○○之轉讓毒品海洛因事實，仍無礙於前開法文所定「供出毒品來源」且「因而破獲」之要件成立，自有上開減刑規定之適用。至起訴書所載「被告與...綽號泡菜之甲○○基於販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之概括犯意聯絡」云云，所指甲○○乃係共犯一節，此為被告自警詢、偵查迄至本院審理時所堅詞否認，並一再供稱：伊係替辛○○轉賣毒品，伊係代「木瓜」代為轉交毒品，泡菜哥沒有寄放毒品在伊那裡，是木瓜歌寄放毒品在伊這裡，伊是幫木瓜哥轉交毒品安非他命，海洛因沒有等語（見偵查卷第146、166頁，本院卷一第13、14頁），核與證人庚○○前述藥頭係「木瓜哥」等情相符，而卷內並無證據證明甲○○與被告有何販賣海洛因、甲基安非他命之犯意聯絡或行為分擔情形，尚難遽而將甲○○認為共犯，是起訴意旨此部分所載，尚有未洽，附此敘明。
㈧至被告固於警詢中曾自承曾替「木瓜」轉賣毒品給丙○○、
甲○○云云（見偵查卷第146頁），然此嗣為被告於本院訊問時所否認（見本院卷㈠第12頁），且按被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項定有明文。
是被告雖經自白，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，其立法目的乃欲以補強證據擔保自白之真實性；亦即以補強證據之存在，藉之限制自白在證據上之價值。而所謂補強證據，則指除該自白本身外，其他足資以證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言。雖其所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與自白之相互利用，而足使犯罪事實獲得確信者，始足當之，最高法院
93年度台上字第4221號著有判決可資參照。而查被告上開販賣毒品予丙○○、甲○○之自白，並未提及其販賣之時間、毒品種類、價金、數量等任何具體交易情節，其自白已有瑕疵，且復經證人丙○○、甲○○於本院審理時、另案審理中否認確有上情在卷，而卷內並無任何證據可資相佐，無法查證其上開自白之犯罪事實確具有相當程度之真實性，而達於毫無合理懷疑之程度，是單以上開被告之自白，顯無法採為認其有此部分販賣毒品犯行之不利證據。
㈧綜上事證，被告確有附表一、二所示販賣海洛因、甲基安非他命之行為，其犯行堪以認定，應依法論科。
三、按「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」，刑法第2條第1項訂有明文。被告行為後，刑法部分條文於94年2月2日修正公布，並於95年7月1日施行。其中刪除原刑法第56條關於連續犯之規定，則被告之犯行，依修正後之刑法規定，應依數罪併罰之規定分論併罰。此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，適用行為時法律即舊法論以連續犯較有利於被告（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。又按販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑，毒品危害防制條例第4條第1項定有明文，販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，毒品危害防制條例第4條第2項亦有明定，本件被告所犯該條販賣第一級毒品之罪，原應依毒品危害防制條例第4條第1項之規定，處以死刑或無期徒刑，所犯該條販賣第二級毒品之罪，原應依毒品危害防制條例第4條第2項之規定，最重得處以無期徒刑，本院認販賣第一級毒品部分應依毒品危害防制條例第17條規定減輕其刑。依修正前刑法第64條第2項規定：「死刑減輕者，為無期徒刑，或為15年以下12年以上有期徒刑。」、修正前刑法第65條第2項規定：「無期徒刑減輕者，為7年以上有期徒刑。」，修正後刑法第64條第2項規定：「死刑減輕者，為無期徒刑。」、修正後刑法第65條第2項規定：「無期徒刑減輕者，為20年以下有期徒刑15年以上有期徒刑。」，比較新、舊法之適用結果，修正後刑法第64條第2項、第65條第2項之死刑、無期徒刑減輕規定，分別由「為無期徒刑，或為15年以下12年以上有期徒刑」、「為7年以上有期徒刑」，提高為「為無期徒刑」、「為20年以下有期徒刑15年以上有期徒刑」，修正後之規定並未較有利於被告。另本件被告所犯販賣第一、二級毒品罪，依毒品危害防制條例第4條第1、2項之規定：「販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金。販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金」，故販賣第一級毒品部分倘處無期徒刑者，得併科新臺幣1,
000萬元以下罰金。然本院認應依毒品危害防制條例第17條規定減輕其刑，而關於罰金刑加減例之規定，原刑法第68條規定：「拘役或罰金加減者，僅加減其最高度。」，修正後則移列於刑法第67條規定：「有期徒刑或罰金加減者，其最高度及最低度同加減之。」，上揭毒品危害防制條例第4條第1項中關於「無期徒刑者，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金」之規定，不論依修正前之刑法第68條，或修正後之刑法第67條之規定，均由其罰金刑最高度「新臺幣1,000萬元」減輕之，對本件被告而言並無有利或不利之情形，本不生新舊法比較之問題，附此敘明，綜合本件被告全部罪刑之結果而為比較，行為後修正之刑法並未較有利於被告，本件應適用行為時即修正前刑法之規定。
四、核被告壬○○販賣海洛因予己○○之行為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪；販賣甲基安非他命予庚○○、王明煌、己○○之行為，係犯毒品危害防制條例
4條第2項販賣第二級毒品罪；被告就販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，與「木瓜」辛○○間有犯意之聯絡及行為之分擔，為共同正犯。起訴書雖未敘及附表一編號一2、3、編號二、編號三1至4之販賣甲基安非他命犯行、附表二編號二之販賣海洛因犯行，惟此部分與起訴經論罪科刑部分有連續犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自應予以審究。被告就附表一編號四所載之犯行，已著手於販賣毒品構成要件之實行而不遂，為未遂犯，公訴人認為既遂，尚有未洽。被告先後多次販賣海洛因、甲基安非他命之犯行，均各時間緊接，罪名及犯罪構成要件相同，顯均係出於概括之犯意為之，應均依修正前刑法第56條連續犯之規定論以販賣第一級毒品、第二級毒品既遂罪，並均加重其刑（法定本刑死刑、無期徒刑部分，依法均不予加重）。被告所犯上開
2罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰，辯護人認係構成想像競合犯云云，容有誤會。被告於偵查中供述海洛因毒品來源甲○○之事證且因而破獲，依毒品危害防制條例第17條規定，就被告販賣海洛因部分減輕其刑，並先加後減之。爰審酌被告販賣毒品犯罪對他人所生危害，影響社會風氣，戕害國民健康，及被告犯罪之動機、目的、手段、販賣毒品之次數，以及被告犯罪後態度尚飾詞推諉，被告參與犯罪分工之程度等一切情狀，就被告所犯上開2罪分別量處如主文所示之刑，並定應執行之刑，以示懲儆。
五、未扣案之0000000000號行動電話1具，廠牌為NOKIA，係被告所有一情，業據被告於本院審理時供承明確，係被告供作與購毒者間聯絡工具，雖未扣案，惟無證據證明該機具業已滅失，既係被告所用供販賣毒品之犯罪所用，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。另毒品危害防制條例第19條第1項固規定「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」。但共同正犯之犯罪所得為新台幣時，因係合併計算，且於全部或一部不能沒收時以其財產抵償之，為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時僅諭知連帶沒收，不得就全體共同正犯之總所得，對各該共同正犯分別重複諭知沒收；此與罰金刑應分別諭知、分別執行者不同（最高法院95年度台上字第925號、94年度台上字第7421號判決參酌）。本件被告販賣第二級毒品所得33,000元，應依法宣告與共犯辛○○連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。另扣案之不明白粉3包，經送鑑定結果，分別係第一級毒品海洛因2包（合計淨重2.11公克，空包裝總重0.56公克，純度9.48％，純質淨重0.20公克）、第二級毒品甲基安非他命1包（實稱毛重0.376公克），有法務部調查局95年4月
7日調科壹字第080010928號鑑定書、行政院衛生署管制藥品管理局95年3月17日管檢字第0950001931號檢驗成績書各
1紙（見本院卷㈠第42、48頁）附卷可稽，惟被告否認為其所有或與本案有何關連，復據查獲時在場證人劉春輝於警詢中陳稱上開扣案毒品確係其所有，係伊向綽號 林董 之人以4萬元所購得，伊未曾向被告購得毒品等語（見偵查卷第15、19頁），是上開扣案之海洛因、甲基安非他命，既與本案無關，即非屬本件查獲之毒品，爰不依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，沒收銷燬之。扣案葡萄糖1包、玻璃球
2個、吸食器2組、分裝袋1批、吸管4支、電子磅秤1台等物，被告堅詞否認所有，且經證人劉春輝於警詢中陳述其中葡萄糖1包、玻璃球2個、吸食器2組、分裝袋1批、吸管4支係其所有等情明確，暨扣案帳冊及筆記本3本，雖係被告所有，惟被告否認與本案有何關連，且卷內復無證據證明與本案有何關連，爰不另為沒收之諭知。
六、公訴意旨另認被告於94年12月間以每次1公克新臺幣5,000元之價格販賣安非他命予丙○○共3次，因認被告此部分涉有毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品之罪嫌云云。訊據被告堅決否認有此部分犯行，堅稱並無販毒給丙○○（見本院卷㈡第144頁）。惟按，犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪，為刑事訴訟法之基本原則。又公訴案件犯罪證據蒐集，及提起公訴後，對犯罪事實之舉證責任及指出證明方法，均屬公訴人之職責，原則上法院僅於當事人之主張及舉證範圍內進行調查證據，其經法定程序調查證據之結果，認已足以證明犯罪事實時，始得為犯罪事實之認定。若其為訴訟上之證明，於通常一般人仍有合理之懷疑存在，尚未達於可確信其真實之程度者，在該合理懷疑尚未剔除前，自不能為有罪之認定。法院不得以偵查機關關於某種犯罪之調查不易，即放棄上開原則之堅持，致有違背刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之原則，其理甚明（參照最高法院94年度臺上字第2033號判決意旨）。經查，公訴意旨認被告涉有上開犯行，係以丙○○於警詢中之陳述及卷附被告所使用之門號0000000000號行動電話通訊監察譯文、扣案物等為證據，然證人丙○○於警詢中之陳述，並無證據能力，業如前述，而卷附被告所使用之門號0000000000號行動電話通訊監察譯文，雖有被告與丙○○間之通聯紀錄，然通聯之內容是否確為毒品之交易、其交易金額、數量、地點如何、是否確有交付，均非無疑，而扣案物均與本案並無關連，業如前述部分事實已乏積極證據足資證明，且據證人丙○○於本院審理時堅詞否認上情，公訴意旨所載此部分犯行，即非無疑，而公訴人復未提出或指出其他足可證明被告此部分犯行之直接或間接證據，則基於「罪證有疑，利歸被告」之證據法則，因認起訴意旨所稱之此部分事實，尚屬不能證明，本應為無罪之諭知，惟檢察官認此部分與已經起訴，並經本院認定為有罪之前揭部分，有連續犯之裁判上一罪關係，爰不就此另為被告無罪諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第17條、第19條第1項，修正後刑法第2條第1項前段、第11條、第28條，修正前刑法第56條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官嵇珮晶到庭執行職務。
中華民國96年6月14日
刑事第九庭審判長法官何信慶
法官何燕蓉法官蘇琬能以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應附繕本），上訴於臺灣高等法院。
書記官邱飛鳴中華民國96年6月25日毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表一編號一
┌──┬──┬──────┬──────┬────┬─────────┐│編號│交易│交易地點│交易物品│金額│交易方法│││時間││││││││││││├──┼──┼──────┼──────┼────┼─────────┤│1│95年│被告位於桃園│甲基安非他命│1,000元│王明煌以其行動電話│││1月│縣八德市 介壽 │1包（約可供││門號0000000000號撥│││22日│路一段202號│王明煌施用2││打行動電話門號0913│││19時│「夫妻情人生│至3次之量）││850718號予被告洽購│││52分│活館」情趣用│││後，至被告經營之桃│││06秒│品店內│││園縣八德市○○路一│││││││段202號「夫妻情人│││││││生活館」情趣用品店│││││││門口處之騎樓下一手│││││││交錢，一手交毒品│├──┼──┼──────┼──────┼────┼─────────┤│2│95年│被告位於桃園│甲基安非他命│3,000元│王明煌以其行動電話│││1月│縣八德市介壽│1包（約可供││門號0000000000號撥│││25日│路一段202號│王明煌施用7││打行動電話門號0913│││17時│「夫妻情人生│至8次之量）││850718號予被告洽購│││40分│活館」情趣用│││後，至被告經營之桃│││41秒│品店內│││園縣八德市○○路一│││││││段202號「夫妻情人│││││││生活館」情趣用品店│││││││門口處之騎樓下一手│││││││交錢，一手交毒品│├──┼──┼──────┼──────┼────┼─────────┤│3│95年│被告位於桃園│甲基安非他命│3,000元│王明煌以其行動電話│││2月│縣八德市介壽│1包（約可供││門號0000000000號撥│││7日│路一段202號│王明煌施用7││打行動電話門號0913│││凌晨│「夫妻情人生│至8次之量）││850718號予被告洽購│││2時│活館」情趣用│││後，至被告經營之桃│││35分│品店內│││園縣八德市○○路一│││（即││││段202號「夫妻情人│││為警││││生活館」情趣用品店│││持票││││門口處之騎樓下一手│││搜索││││交錢，一手交毒品。│││時間││││該次毒品交易完成後│││）前││││，王明煌正要離去之│││之當││││際，適遇警方持本院│││日凌││││核發之搜索票前往上│││晨某││││址執行搜索，王明煌│││時││││因而遭警攔檢，遂將│││││││所購得之甲基安非他│││││││命棄置路旁（未扣案│││││││）。│├──┼──┼──────┼──────┼────┼─────────┤│備註││││所得合計│││││││10,000元││└──┴──┴──────┴──────┴────┴─────────┘編號二
┌─────┬──────┬──────┬────┬─────────┐│交易時間│交易地點│交易物品│金額│交易方法│││││││││││││├─────┼──────┼──────┼────┼─────────┤│95年1月25│被告位於桃園│甲基安非他命│500元（│己○○以其電話門號││日21時06分│縣八德市介壽│1包（約0.2│未交付）│000000000號撥打至││47秒│路一段202號│公克）││被告之門號00000000│││「夫妻情人生│││18號行動電話與被告│││活館」情趣用│││洽購後，旋至被告經│││品店內│││營之桃園縣八德市介││││││壽路一段202號「夫││││││妻情人生活館」情趣││││││用品店門口處取得毒││││││品。│││││││├─────┼──────┼──────┼────┼─────────┤│備註│││所得合計││││││0元││└─────┴──────┴──────┴────┴─────────┘編號三
┌──┬──┬──────┬──────┬────┬─────────┐│編號│交易│交易地點│交易物品│金額│交易方法│││時間││││││││││││├──┼──┼──────┼──────┼────┼─────────┤│1│95年│被告位於桃園│甲基安非他命│6,000元│庚○○以其行動電話│││12月│縣八德市介壽│1包（約1公││門號0000000000號行│││22日│路一段202號│克）││動電話撥打行動電話│││0時│「夫妻情人生│││門號0000000000號與│││49分│活館」情趣用│││被告洽購後，庚○○│││54秒│品店內│││即委由真實姓名年籍│││││││不詳之成年人至被告│││││││經營之桃園縣八德市│││││││介壽路一段202號「│││││││夫妻情人生活館」情│││││││趣用品店門口處之騎│││││││樓下一手交錢4000元│││││││，一手交毒品，另所│││││││賒欠之2000元則於94│││││││年12月27日清償完畢│││││││。│├──┼──┼──────┼──────┼────┼─────────┤│2│94年│被告位於桃園│甲基安非他命│約定交易│庚○○以其行動電話│││12月│縣八德市介壽│1包（重量約│價金6,00│門號0000000000號行│││29日│路一段202號│1公克）│0元，惟│動電話撥打行動電話│││13時│「夫妻情人生││實際上僅│門號0000000000號與│││29分│活館」情趣用││交付3,00│被告洽購後，庚○○│││31秒│品店內││0元，賒│即委由真實姓名年籍││││││欠3,000│不詳之成年人於同日││││││元│14時55分36秒至被告│││││││經營之桃園縣八德市│││││││介壽路一段202號「│││││││夫妻情人生活館」情│││││││趣用品店門口處之騎│││││││樓下一手交錢，一手│││││││交毒品│├──┼──┼──────┼──────┼────┼─────────┤│3│94年│被告位於桃園│甲基安非他命│約定交易│庚○○以其行動電話│││12月│縣八德市介壽│1包（重量約│價金6,00│門號0000000000號行│││30日│路一段202號│1公克）│0元，惟│動電話撥打行動電話│││11時│「夫妻情人生││實際上僅│門號0000000000號與│││28分│活館」情趣用││交付2,00│被告洽購後，庚○○│││30秒│品店內││0元，賒│即於同日至被告經營││││││欠4,000│之桃園縣八德市介壽││││││元│路一段202號「夫妻│││││││情人生活館」情趣用│││││││品店門口處一手交錢│││││││，一手交毒品│├──┼──┼──────┼──────┼────┼─────────┤│4│95年│被告位於桃園│甲基安非他命│6,000元│庚○○以其行動電話│││1月│縣八德市介壽│1包（重量約││門號0000000000號行│││3日│路一段202號│1公克）││動電話撥打行動電話│││13時│「夫妻情人生│││門號0000000000號與│││46分│活館」情趣用│││被告洽購後，庚○○│││12秒│品店內│││即委由真實姓名年籍│││││││不詳綽號「小四」之│││││││成年人至被告經營之│││││││桃園縣八德市○○路│││││││一段202號「夫妻情│││││││人生活館」情趣用品│││││││店門口處之取得毒品│││││││，庚○○其後再交付│││││││6千元予被告。│├──┼──┼──────┼──────┼────┼─────────┤│5│95年│被告位於桃園│甲基安非他命│6000元│庚○○至被告經營之│││1月│縣八德市介壽│1包（重量約││情趣用品店內，待被│││25日│路一段202號│1公克）││告打電話予藥頭「木││││「夫妻情人生│││瓜」，由「木瓜」將││││活館」情趣用│││甲基安非他命送至店││││品店內│││內，被告當場取得毒│││││││品後，並將價金6千│││││││元交予被告。│├──┼──┼──────┼──────┼────┼─────────┤│6│95年│被告位於桃園│甲基安非他命│2000元（│乙○○假冒庚○○之│││1月│縣八德市介壽│1包（重量不│未收）│名，至被告前開情趣│││1日│路一段202號│詳）││用品店內向被告買受││││「夫妻情人生│││，由被告當場交付甲││││活館」情趣用│││基安非他命1包予李││││品店內│││群範，嗣經庚○○得│││││││知後，旋聯繫乙○○│││││││將上開甲基安非他命│││││││交還被告。│├──┼──┼──────┼──────┼────┼─────────┤│備註││││所得合計│││││││23,000元││└──┴──┴──────┴──────┴────┴─────────┘編號四
┌─────┬──────┬──────┬────┬─────────┐│交易時間│交易地點│交易物品│金額│交易方法│││││││││││││├─────┼──────┼──────┼────┼─────────┤│94年12月26│被告位於桃園│甲基安非他命│5000元（│丁○○以其電話門號││日15時31分│縣八德市介壽│1包（約1公│未交付）│0000000000號撥打至││44秒│路一段202號│克）││被告之門號00000000│││「夫妻情人生│││18號行動電話與被告│││活館」情趣用│││洽購並約定交易之金│││品店內│││額及數量後， 嗣林俊 ││││││雄並未按約到場交易││││││而不遂。│├─────┼──────┼──────┼────┼─────────┤│備註│││所得合計││││││0元││└─────┴──────┴──────┴────┴─────────┘附表二
┌──┬──┬──────┬──────┬────┬─────────┐│編號│交易│交易地點│交易物品│金額│交易方法│││時間││││││││││││├──┼──┼──────┼──────┼────┼─────────┤│一│96年│被告位於桃園│海洛因1包（│1500元（│己○○以其電話門號│││1月│縣八德市介壽│含袋毛重約0.│未交付）│0000000000號撥打予│││26日│路一段202號│1至0.3公克││被告洽購後，至被告│││23時│「夫妻情人生│）││經營之桃園縣八德市│││29分│活館」情趣用│││介壽路一段202號│││45秒│品店內│││「夫妻情人生活館」│││││││情趣用品店門口處取│││││││得毒品│├──┼──┼──────┼──────┼────┼─────────┤│二│96年│被告位於桃園│海洛因1包（│1500元（│己○○至被告經營之│││1月│縣八德市介壽│含袋毛重約0.│未交付）│桃園縣八德市○○路│││間某│路一段202號│1至0.3公克││一段202號「夫妻情│││日│「夫妻情人生│）││人生活館」情趣用品││││活館」情趣用│││店門口處取得毒品││││品店內│││││││││││││││││││││││││││││││││││││││├──┴──┼──────┼──────┼────┼─────────┤│備註│││所得合計││││││0元││└─────┴──────┴──────┴────┴─────────┘