臺灣高等法院97年度上字第803號民事裁定

裁判字號：臺灣高等法院97年上字第803號民事裁定

裁判日期：民國98年08月25日

裁判案由：土地所有權移轉登記

臺灣高等法院民事裁定97年度上字第803號上訴人戊○○○
丙○○乙○○甲○○丁○○共同訴訟代理人 王正喜 律師上列上訴人與被上訴人 林棋展 間土地所有權移轉登記事件，上訴人於撤回上訴後，聲請續行訴訟，本院裁定如下：
主文聲請駁回。
聲請費用由上訴人負擔。
理由
一、按上訴人於終局判決前，得將上訴撤回。但被上訴人已為附帶上訴者，應得其同意。民事訴訟法第459條第1項定有明文。又按撤回上訴，係當事人於提起上訴後，以終結訴訟為目的之訴訟上一方之法律行為，衹須對於法院表示撤回之意思即生效果。故此項撤回上訴之意思表示，性質上不許撤回（最高法院47年台聲字第109號判例參照）。
二、本件上訴人於民國97年8月25日就臺灣宜蘭地方法院97年度訴字第137號判決提起上訴，於本院尚未終局判決前之98年4月17日具狀表示撤回上訴（見本院卷第154頁至第155頁），則依首揭法條規定，其訴訟繫屬即因此而消滅，乃上訴人竟於98年8月11日具狀略以：因被上訴人於98年4月21日及同年月27日二次具狀表示不同意上訴人之撤回上訴，故上訴人之撤回上訴失其效力云云，聲請續行訴訟。惟按民事訴訟法第459條第1項關於撤回上訴之規定，並無同於民事訴訟法第262條第1項但書即須經被上訴人同意之規定，亦無關於應準用該項條文之規定，故上訴人上開所云，洵非有理。此外本件被上訴人雖曾於上訴人提起上訴後，於97年11月28日本院審理時具狀提起附帶上訴（見本院卷第51頁至第57頁），惟於98年4月14日本院行言詞辯論時，當庭表示撤回附帶上訴（見本院卷第135頁），雖其嗣於98年4月27日表示撤回上開撤回附帶上訴意思表示（見本院卷第167頁），惟依首揭判例說明，其98年4月27日之撤回意思表示並不生效力，則上訴人嗣於98年4月17日為撤回上訴之表示時，已無附帶上訴存在，故亦無應適用民事訴訟法第459條第1項但書規定之情形。綜上，本件上訴人撤回上訴已發生訴訟繫屬消滅之效力，則其聲請續行訴訟，自屬無據，不應准許。
三、據上論結，本件聲請為無理由，爰裁定如主文。中華民國98年8月25日
民事第十六庭
審判長法官劉靜嫻
法官呂淑玲法官謝碧莉正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於收受送達後10日內向本院提出抗告狀，並應繳納抗告費新台幣1千元。
中華民國98年8月25日
書記官李翠齡