最高法院107年度台上字第1174號刑事判決

裁判字號：最高法院107年台上字第1174號刑事判決

裁判日期：民國107年04月19日

裁判案由：加重詐欺等罪

最高法院刑事判決107年度台上字第1174號上訴人 魏千慧 選任辯護人 陳武璋 律師上列上訴人因加重詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國106年6月15日第二審判決（106年度上訴字第348、35
3號，起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署104年度偵字第2985
5號，追加起訴案號：同檢察署105年度調偵字第60號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原判決維持第一審論處上訴人魏千慧共同犯刑法第339條之
4第1項第3款之以網際網路對公眾散布而詐欺取財，共31罪罪刑（各處原判決附表《下稱附表》一之「原審《即第一審》判決
主文」欄所示1年1月至1年9月之有期徒刑，應執行有期徒刑
3年）之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由；所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。
上訴人之上訴意旨略以：
原判決既認上訴人未取得任何不法所得，則上訴人應無為自己不法所得之意圖，而是意圖為第三人之不法所得。原判決謂：
上訴人係意圖為自己不法所有云云，有理由矛盾之違誤。
31名被害人中，僅有7名見過上訴人，且上訴人與謝○傑（另
經臺灣臺中地方法院105年度訴字第801號判決判處罪刑後，撤回其在原審法院之第二審上訴而確定）是男女朋友，謝○傑亦稱網路、存摺是他在使用，尚不得因上訴人有與7名被害人見過面，即認為她對其餘24名被害人部分亦是共犯，原判決有認定事實不依證據之違法。
上訴人並無不法所得，亦非主嫌，更有單獨與部分被害人和解
之情事。原判決未說明謝○傑僅受判處有期徒刑2年8月，而涉案程度較低、未受利益分配之上訴人卻遭判處有期徒刑3年之理由，有理由不備之違法等語。
惟查：
證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，茍其判斷無
違經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。
㈠原判決已綜合卷內所有證據資料及調查證據之結果，敘明認定
上訴人有原判決事實欄一（包括附表一）所載，與謝○傑共同意圖為自己不法所有，以上訴人之臉書帳號加入「鞋餓帝國AI
RJORDAN球鞋買賣區」等臉書社團平台，自民國104年2月1日起至同年6月11日止，向附表一之「被害人」欄所示楊○等31人，分別施以附表一「備註」欄所載詐欺手法，共詐得新臺幣143萬6160元等犯行之得心證理由。並就上訴人及其辯護人主張：上訴人只是將臉書及郵局、銀行帳戶借給謝○傑使用，本件僅有6名被害人見過上訴人，詐騙行為亦在上訴人上班時間進行，足見並非上訴人所為云云，說明如何認與事實不符而不可採；另敘明謝○傑在第一審證稱：上訴人不知他借用臉書、郵局帳戶及手機門號係用來詐騙被害人云云，如何係屬迴護上訴人之詞，不足憑採等旨（見原判決第5至20頁）。
㈡經核原判決之採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無任
意推定犯罪事實、違背證據法則、判決理由不備、理由矛盾或不適用法則、適用法則不當之違誤。
㈢再：是否有犯罪意圖與是否有犯罪所得，並無必然關係，尚不
得因行為人未獲分受犯罪所得，即認其無犯罪意圖。何況，原判決已分別就上訴人如何該當詐欺取財之「意圖為自己不法所有」，以及其因未分受任何詐欺所得，故不為沒收諭知等情（見原判決第21至22頁），並無判決理由矛盾可言。
㈣上訴意旨所指各節，無非徒執上訴人之個人主觀意見，就
原審採證認事職權之適法行使及原判決已明白論斷之事項，再事爭執，均難認係適法之第三審上訴理由。
刑之量定，乃法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑時，已
以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列各款事項，而未逾越法定刑度，即難謂違法。又數罪併罰，分別宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年，刑法第51條第5款定有明文。此刑之酌定，亦屬法院得依職權自由裁量之事項，如未逾越上開規定之外部界限、定應執行刑之恤刑目的，即不得指為違法。再刑法上之共同正犯，係基於共同犯罪行為應由正犯各負全部責任之理論，就全部犯罪結果負其責任；而法院於科刑時，仍應審酌刑法第57條各款情狀，分別情節，為各正犯量刑輕重之標準，並非必須科以相同之刑，至於各正犯應執行刑之酌定，亦非必須按一定比例、折數計算。然為合於公平原則，法院對於量處較短刑期之共同正犯，於定應執行刑時，自應酌定較短之執行刑期；否則，對於量處輕刑者執行較長期之刑，對於量處重刑者執行較短期之刑，當非事理之平。
㈠原判決已敘明：第一審以上訴人之犯罪責任為基礎，審酌其前
無犯罪科刑紀錄，素行尚可，併其犯罪之手段及因犯罪而侵害他人財產法益、所生損害大小，兼酌其犯後否認犯罪之態度，又與1名被害人達成和解（量刑上予以酌減），而未與其餘30名被害人達成和解或賠償損害，暨其家中有母親需扶養、從事五金賣場工作、智識程度為高中（職）畢業等一切情狀，分別量處如附表一所示1年1月至1年9月之有期徒刑，並考量其所犯31罪之犯罪方式相同、侵害對象、侵害法益及共犯謝○傑於另案判處之刑度，於各刑中之最長期（有期徒刑1年9月）以上，各刑合併之刑期（有期徒刑39年8月）以下，酌定其應執行有期徒刑3年，係屬妥適。因認上訴人在原審上訴意旨指摘第一審量刑過苛云云，為無理由等旨（見原判決第21、23頁）。
㈡核原判決關於科刑及酌定執行刑部分，並未逾法定刑度，亦無
濫用量刑職權，尤無理由說明未盡之情事，自難率指為理由不備。再依卷內資料，謝○傑於另案審理時坦承相關犯行（即另案判決之附表編號3至33部分），經分別判處1年2月至1年8月之有期徒刑，各刑合併之刑期為有期徒刑37年3月（見106上訴字第348號卷第47至51頁）。是謝○傑之犯後態度與上訴人並非一致，且其中有30罪，均經判處較上訴人各低1月之刑，自不得執謝○傑於另案科刑及酌定執行刑之情形，指摘原判決之科刑及酌定執行刑違法。
㈢上訴意旨就原審量刑職權之適法行使任意指摘，並非第三審上訴之適法理由。
上訴人之其他上訴意旨，並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判
決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。
綜上，應認上訴人之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國107年4月19日
最高法院刑事第九庭
審判長法官林勤純
法官鄧振球法官彭幸鳴法官黃斯偉法官林立華本件正本證明與原本無異
書記官中華民國107年4月25日