裁判字號：臺灣高等法院高雄分院96年上訴字第251號刑事判決
裁判日期：民國96年03月30日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決96年度上訴字第251號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服中華民國95年12月8日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署95年度毒偵字第6236號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於持有第二級毒品部分撤銷。
甲○○持有第二級毒品，累犯，處拘役伍拾伍日，如易科罰金，以銀元參佰元（即新臺幣玖佰元）折算壹日；扣案之甲基安非他命壹包（驗前淨重壹點零陸公克，驗後淨重壹點零肆公克）及殘留在包裝袋之甲基安非他命，N，N-二甲基安非他命貳小包（驗前淨重零點柒壹公克，驗後淨重零點陸捌公克）及殘留在包裝袋之N，N-二甲基安非他命均沒收銷燬之；上開包裝袋叁只沒收。
其他上訴駁回。
事實
一、甲○○前於92年間因違反毒品危害防制條例案件，經法院判處有期徒刑4月確定，於民國93年1月28日易科罰金執行完畢。又於91年間，曾因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒後，於同年9月6日因無繼續施用傾向執行完畢釋放（一犯）；復於92年間，因施用毒品案件，經法院裁定送強制戒治，於同年10月28日停止處分之執行釋放（二犯）。惟仍未能戒除毒品之依賴，而於：
(一)95年6月22日某時，復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，在高雄縣○○鄉○○村○○路附近，以將海洛因摻入香菸中吸食煙氣之方式，施用第一級毒品海洛因1次。
(二)復明知甲基安非他命、N，N-二甲基安非他命業經行政院分依毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定公告為第二級毒品，不得任意持有之，竟意圖施用，而另行基於持有第二級毒品甲基安非他命之犯意，於95年6月22日，向綽號「 阿國 」之成年男子購入第二級毒品甲基安非他命1包（含包裝袋，驗前淨重1.06公克，驗後淨重1.04公克），及N，N-二甲基安非他命2小包（驗前淨重0‧71公克，驗後淨重
0‧68公克）而非法持有之。
(三)嗣甲○○於95年6月23日駕車行經高雄縣旗山鎮白鶴寺後方，因形跡可疑而為警攔查，並當場搜索查扣海洛因1包（淨重0.10公克，空包裝重0.19公克），及上開甲基安非他命1包及，N，N-二甲基安非他命2小包（驗前淨重0‧71公克，驗後淨重0‧68公克）始悉全情。
二、案經高雄縣政府警察局旗山分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上開施用第一級毒品、持有第二級毒品之犯罪事實，業據被告甲○○於本院審理時坦承不諱，且被告被查獲時所採尿液經檢出海洛因代謝後之嗎啡陽性反應，並有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室95年7月17日KZ000000000000號濫用藥物尿液檢驗報告1份存卷可查，而扣案之白色粉末1包經送請法務部調查局檢驗結果，認含第一級毒品海洛因成分，有該局95年7月13日調科壹字第22002373800號鑑定通知書1份在卷可稽；另扣案晶體1包經送請高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗結果，認含第二級毒品甲基安非成分，亦有卷附該院95年9月25日第0000-000號檢驗報告1份可按，另白色細顆粒晶體2包經送請高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗結果，則認含N，N─二甲基安非他命成份，亦有該院95年9月25日9509─342號檢驗報告1份附卷可稽，足見被告之自白核與事實相符，其施用第一級毒品海洛因及持有第二級毒品甲基安非他命及N，N─二甲基安非他命之犯行，均堪以認定。又被告於91年間，因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒後，於同年9月6日因無繼續施用傾向執行完畢釋放（一犯）；復於92年間，因施用毒品案件，經法院裁定送強制戒治，於同年10月28日停止處分之執行釋放（二犯）等情，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表1份可佐，從而被告於前開觀察、勒戒與強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪，應予依法論科。
二、查被告行為後，如附表所示之相關法律均業經變更，並俱於95年7月1日施行，玆經比較結果，裁判時法並未較為有利，從而依刑法第2條第1項規定，自應適用各該行為時法（如附表），亦即修正前法（至刑法第11條之部分雖亦有文字修正，惟無關行為可罰性之認定，自應直接適用裁判時法；另毒品危害防制條例之文字則未經修正），爰先指明。從而：
(一)被告關於犯罪事實欄一（一）之施用海洛因犯行，乃係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪；被告為施用而持有第一級毒品海洛因，該持有之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。
(二)被告關於犯罪事實欄一（二）之持有甲基安非他命及N，N─二甲基安非他命（係「毒品之分級及品項」附表二第114項所列之第二級毒品）之犯行，則係犯同條例第11條第2項之持有第二級毒品罪。
(三)被告前開所犯施用第一級毒品、持有第二級毒品二罪間，犯意個別、行為互殊，觸犯構成要件相異之罪名，自應分論併罰。
(四)被告曾因違反毒品危害防制條例案件，經法院判處有期徒刑
4月確定，於93年1月28日易科罰金執行完畢一節，有前開前案紀錄表1份在卷可按，其於該有期徒刑執行完畢後，5年內再犯有期徒刑以上之本案二罪，俱應依修正前刑法第47條之規定，論以累犯，並均加重其刑。
三、原審就施用第一級毒品部分因依毒品危害防制條例第10條第
1項規定，並審酌被告因施用毒品經送觀察、勒戒與強制戒治，並經刑之執行後，猶仍三犯施用第一級毒品海洛因之犯行，足認其缺乏戒絕毒品依賴之決心，惟念被告尚知坦承犯行等一切情狀，量處有期徒刑8月，並敘明扣案之白色粉末
1包（淨重0.10公克）經送驗結果，含第一級毒品海洛因成分，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收等有關沒收意旨，原判決此部分認事用法俱無違誤，量刑亦稱妥當，檢察官以被告另有施用第一級毒品犯行，與本件論罪科刑部分屬集合犯一罪關係，請求併案審理，為無理由（詳後述），此部分之上訴應予駁回。原判決就持有第二級毒品部分為論罪科刑判決固非無見，惟N，N─二甲基安非他命（N,N_Dimethylamphetamine，係「毒品之分級及品項」附表二第114項所列之第二級毒品）屬毒品危害防制條例第第2項第2款所定之第二級毒品，被告持有2小包N，N─二甲基安非他命部分，原判決疏未論及，亦未依毒品危害防制條例第18條第1項前段沒收銷燬之，尚有未洽，檢察官上訴指摘及此，自有理由，應由本院將原判決關於持有第二級毒品部分予撤銷改判。本院審酌被告持有第二級毒品之數尚屬非多，犯後亦坦承犯行之態度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並依修正前刑法第41條第1項前段諭知易科罰金之折算標準。扣案之甲基安非他命1包（驗後淨重1.04公克）及2小包N，N─二甲基安非他命（驗後淨重0.68公克），均係第二級毒品應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，不問屬於犯人與否沒收銷燬之。而包裝袋3只與其上殘留之第二級毒品，則依一般經驗判斷，二者應可分離，上開包裝袋殘留之第二級毒品依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬，包裝袋3只則係被告所有供持有第二級毒品犯罪所用之物應依刑法第38條規定沒收之（沒收係屬從刑，而從刑附屬於主刑，應依主刑所適用之法律（最高法院95年5月23日第8次刑事庭會議決議參照）。
四、（一）按被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年1月7日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，則被告於新法修正施行前之犯行，應依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯，至被告於新法施行後之犯行，因修正後之刑法已刪除連續犯之規定，自應適用新法分別予以論罪，然後再與前開於新法施行前所犯之連續犯行，全部併合處罰（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。
（二）且按刑法連續關係的形成結構，本質上即為各自都得以獨立的犯罪，亦即是數罪的性質，更精準的說，是數個原本都應獨立評價的行為，所形成的行為事實，各行為事實本應各自獨立評價，惟因其所具備的一致性條件，不論是主觀的一致性犯意，或是客觀上反覆實現的行為一致性，故而作適用政策上之思考，而以單一評價的模式來處理。今廢除刑法第56條連續犯之規定，在法制的意義上，係將單一評價的關係加以關閉，回歸到數罪的處理結構，「評價對象」之「數個可獨立數次地充足犯罪構成要件的複數行為」，並不會因法律變更而質變地轉化成為集合犯概念的單一行為。亦即法律規範評價機制之變更，廢除法律規範前，連續犯之「數個可獨立數次地充足犯罪構成要件的複數行為」本質並不因法律規範變更而質變，更明確而言，廢除法律規範前之行為事實，本即可獨立數次地充足犯罪構成要件之複數行為，在廢除法律規範後，仍然是可獨立數次地充足犯罪構成要件之複數行為，不會因法律變更（連續規定廢除，單一行為評價機制關閉）而跟著質變為單一行為，故連續犯廢除後，連續犯之「法律規範基礎」已不存在，複數行為即應回歸數罪併罰之法律評價機制。
（三）再者，刑法上之集合犯係指立法者在系爭構成要件所描述、預設之該當行為，本身就具有職業性、營業性或收集性之不斷反覆實施的特性，所以，反覆實施行為被總括地當成或擬制成為一個構成要件行為。惟就「施用毒品」之施用行為而言，施用毒品之犯罪，其形成結構應與其他犯罪都一樣，其基於成癮性之誘導，在一次行為後，常會有第二次、第三次，乃至無數次，其施用行為的判斷，應當是一次施用即該當成立一次行為，其每次施用毒品行為，應屬分別獨立存在，此與竊盜、詐欺、搶奪‧‧‧等犯罪應皆相同，立法者於制定刑罰法律之初，並未認知該種行為類型之「反覆性」或「成癮性」，亦無意藉由法律中客觀構成要件之行為要素，涵括上開具有反覆實施特性之數個犯罪行為，亦即，施用毒品犯罪，或有可能為零星偶一之施用，或有可能常常施用，就「施用」毒品毒品之行為本身之法條文義而言，本來即未將「反覆性」或「成癮性」之概念加諸於「施用」之文字內涵內。質言之，純粹就法條作中立性而不預設立場之審認，毒品「施用行為」之概念並未有所謂「反覆實施」之特徵在內，既然沒有「反覆實施」之特徵在內，即不得用法條文義以外之「個案行為人有反覆施用之事實」件為解釋法條規定之依據。
（四）檢察官上訴意旨以被告又於95年8月20日施用第一級毒品一次，認與本件上開論罪部分犯行為集合犯關係屬裁判上一罪而請求併案審理，自無足取，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第
364條、毒品危害防制條例第11條第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第2條第1項前段，修正前刑法（下同）第47條、第41條第1項前段、第38條第1項第2款，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條（現已刪除），判決如主文。
本案經檢察官張其主到庭執行職務。
中華民國96年3月30日
刑事第一庭審判長法官郭雅美
法官張意聰法官莊崑山以上正本證明與原本無異。
持有第二級毒品部分不得上訴。
施用第一級毒品部分如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國96年3月30日
書記官邱麗莉┌───────────────────────────────────────────────┐│附表：│├──────┬─────────────┬─────────────┬───────┬────┤│相關變更條文│行為時法（下稱舊法）之內容│裁判時法（下稱新法）之內容│比較理由│備註│├──────┼─────────────┼─────────────┼───────┼────┤│【罰金刑最低│罰金：（銀元）1元以上。有│罰金：新臺幣1000元以上，以│罰金刑之最低度│舊法均較││度刑之變更與│期徒刑加減者，其最高度及最│百元計算。有期徒刑或罰金加│刑，由銀元10元│為有利。││加、減】刑法│低度同加減之。拘役或罰金加│減者，其最高度及最低度同加│（前經提高）即│││第33條第5款│減者，僅加減其最高度。│減之。拘役加減者，僅加減其│新臺幣30元，提│││、第67條、第││最高度。│高為新臺幣1000│││68條│││元；且加（減）││││││之最低數額，亦││││││由銀元1元即新││││││臺幣3元，提高││││││成為新臺幣100││││││元；又罰金刑之││││││最低度刑亦同加││││││（減）之。││├──────┼─────────────┼─────────────┼───────┼────┤│【累犯變更】│受有期徒刑之執行完畢，或受│受徒刑之執行完畢，或一部之│前案依軍法裁判│本案不論││修正前刑法第│無期徒刑或有期徒刑一部之執│執行而赦免後，5年以內故意│者，及因過失再│適用舊法││47條、第49條│行而赦免後，5年以內再犯有│再犯有期徒刑以上之罪者，為│犯有期徒刑以上│或新法，││→修正後刑法│期徒刑以上之罪者，為累犯，│累犯，加重本刑至2分之1。│之罪者，是否構│均構成累││第47條第1項│加重本刑至2分之1。累犯之│第98條第2項關於因強制工作│成累犯，新舊法│犯，是以││、第2項、第│規定，於前所犯罪依軍法或於│而免其刑之執行者，於受強制│規定互歧。且新│新法並未││49條│外國法院受裁判者，不適用之│工作處分之執行完畢或一部之│法復另行增訂強│較有利。│││。│執行而免除後，5年以內故意│制工作執行完畢│││││再犯有期徒刑以上之罪者，以│後之擬制累犯規│││││累犯論。累犯之規定，於前所│定。│││││犯罪在外國法院受裁判者，不││││││適用之。│││├──────┼─────────────┼─────────────┼───────┼────┤│【易科罰金折│犯最重本刑為5年以下有期徒│犯最重本刑為5年以下有期徒│易科罰金折算標│舊法有利││算標準變更】│刑以下之刑之罪，而受6個月│刑以下之刑之罪，而受6個月│準由銀元300元│。││修正前刑法第│以下有期徒刑或拘役之宣告…│以下有期徒刑或拘役之宣告者│即新臺幣900元│││41條第1項前│得以（銀元，下同）1元以上│，得以新臺幣1000元、2000元│，提高為以新臺│││段、修正前罰│3元以下折算1日，易科罰金│或3000元折算1日，易科罰金│幣1000元、2000│││金罰鍰提高標│。依刑法第41條易科罰金…就│。│元或3000元折算│││準條例第2條│其原定數額提高為100倍折算││1日。│││→現行刑法第│1日；法律所定罰金數額未依│││││41條第1項前│本條例提高倍數，或其處罰法│││││段│條無罰金刑之規定者，亦同。││││└──────┴─────────────┴─────────────┴───────┴────┘附錄本案所犯法條：
《毒品危害防制條例第10條第1項》施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
《毒品危害防制條例第11條第2項》持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。