臺灣高等法院高雄分院95年度上易字第906號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院95年上易字第906號刑事判決

裁判日期：民國96年03月30日

裁判案由：詐欺等

臺灣高等法院高雄分院刑事判決95年度上易字第906號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告庚○○上列上訴人因被告詐欺等案件，不服臺灣高雄地方法院95年度易字第1262號中華民國95年10月31日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署95年度偵字第511號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、庚○○於民國93年12月1日起，自任會首招攬民間互助會，邀集 李金龍 、丙○○、戊○○、壬○○、癸○○、 洪東星 、辛○○、己○○、乙○○、 張宗純 、丁○○、 張志明 （嗣因不欲繼續參加，由庚○○頂下），及 王宥霖 （已得標）等人，並未經 丁佩欽 （嗣改名甲○○）之同意，擅自以丁佩欽名義加入為會員，成立會員連會首共計15人，會期自93年12月1日起至95年2月1日止，約定每人每會新臺幣（下同）2萬元，採外標方式，標金最低金額為2000元，投標方式為欲投標之會員每月28日開標日向庚○○以電話告知下個月1日互助會之標金。嗣庚○○於第四期94年3月1日開標日即94年2月28日，竟基於意圖為自己不法所有之犯意，冒用丁佩欽之名義投標，並向各會員佯稱由丁佩欽以3000元標得當期互助會，致如附表所示之活會會員陷於錯誤，分別交付會款2萬元予庚○○，庚○○因而詐取當期互助會金22萬元（檢察官誤算為26萬3500元）。嗣己○○於第五期即94年3月28日標得互助會，庚○○因已無力支付每月所須負擔之會款（含冒標部分），而逃匿無蹤，經己○○及其他會員相互查證，始查悉上情。
二、案經己○○訴請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
本件告訴人己○○、戊○○、丙○○、丁○○、辛○○、乙○○、甲○○於警詢中所為之陳述，及卷附互助會單、刑事告訴狀等，均屬審判外之言詞或書面陳述，依首揭法條規定，原則上亦無證據能力。然被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，此刑事訴訟法第
159條之5亦定有明文。本件被告於準備程序本院訊問時對上開審判外之言詞或書面陳述之證據能力亦不爭執，且至言詞辯論終結前，亦未聲明異議。再前開證人己○○等於警詢中之言詞或書面陳述，亦未經被告主張有何非出於自由意志之情形，本院審酌上開陳述及書面作成時，較無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，自具有證據能力。
二、次按，證人應命具結；證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據，同法第186條第1項前段、第158條之3復分別定有明文；又命證人具結，依刑事訴訟法第187條第1項、第189條第1項、第2項、第3項之規定，應履行下列程序始為合法：證人具結前，應告以具結之義務及偽證之處罰。結文內應記載當（或係）據實陳述，決無匿、飾、增、減等語。結文應命證人朗讀；證人不能朗讀者，應命書記官朗讀，於必要時並說明其意義。結文應命證人簽名、蓋章或按指印，最高法院94年度臺上字第2661號判決意旨足資參照。是以刑事訴訟法上關於證人之訊問，採具結制度，未經具結之證詞為法定之證據排除，其用意在擔保證言之真實性及憑信性，並提高證人之責任心及警戒心，使為誠實之陳述，故具結乃證言真實性之程序擔保。查證人張志明、甲○○、己○○、乙○○、丙○○、丁○○、戊○○、辛○○於偵查中之證述，固得依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定排除傳聞法則之適用而得例外容許具有證據能力，然關於被告以外之人之證詞，依法尚須受到命其具結之限制，以擔保其證詞之任意性、可信性與信用性，此部份之要求與是否受到傳聞法則之排除，乃屬二事，其於本案偵查中在檢察官面前所為之陳述，筆錄上既無「檢察官諭知具結之義務及偽證之處罰，並命證人朗讀結文後具結」之記載，亦無經證人簽名之結文附卷可稽（見臺灣高雄地方法院檢察署95年度偵字第511號），即與上開具結之法定程式自有未合，則上開證人張志明等人之證述，既未經具結為之，亦無依法不得令其具結之情形，其證言即屬無證據能力，附此敘明。
貳、實體部分：
一、訊據被告庚○○對確有於上開時、地，以自己擔任會首召集互助會情事，及確有以丁佩欽（嗣改名甲○○）冒標詐得如附表所示互助會之犯行，於本院審理時坦承不諱，並經告訴人己○○、證人丙○○、戊○○、辛○○、乙○○、丁○○、甲○○等人於警詢中指訴綦詳（見警卷第1-3頁、4-6頁、11頁、16頁、20頁、24頁、28頁），嗣亦據證人己○○、甲○○於原審審理時證述明確（見原審卷第39-40頁、61-63頁）；此外復有互助會單1份在卷可憑（見警卷第8頁），被告之自白核與事實相符，本件事證已臻明確，被告上開詐欺犯行洵堪認定。
二、查被告行為後，刑法於94年2月2日經總統令修正公布，於95年7月1日施行。又行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。修正後之刑法第2條第1項定有明文。而比較新舊法時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5月23日刑事庭第8次會議決議參照）。經查：是本案被告行為後法律已有修正，爰將本案適用新舊法之比較，臚列於後：
㈠關於法定刑中罰金部分，修正前刑法第33條第5款規定「罰
金：1元以上」，依80年5月6日修正前罰金罰鍰提高標準條例第3條之規定，復由司法院、行政院會銜於72年7月27日發布，自72年8月1日施行，提高刑法所定罰金數額10倍，並依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條之規定：「現行法規所定金額之貨幣單位為圓、銀元或元者，以新臺幣元之3倍折算之」，經折算為新臺幣後，則罰金刑之最輕刑度為新臺幣30元以上；修正後刑法第33條第5款規定「罰金：新臺幣1千元以上，以百元計算之」，經比較新舊法結果，以舊法較有利於行為人。
㈡關於易科罰金折算標準，依舊罰金罰鍰提高標準條例第2條
前段（現已刪除）及現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條之規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，即以銀元300元折算1日，經折算新臺幣後，應以新臺幣900元折算為1日；而依修正後刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1千元、2千元或
3千元折算1日，易科罰金」，經比較修正前後之易科罰金折算標準，以舊法之規定，較有利於被告。
㈢刑法第55條關於想像競合犯之規定，於修正後增訂「但不得
科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」之但書規定，依最高法院95年5月23日95年第8次刑事庭會議決議，認此係科刑之限制，為法理之明文化，非屬法律之變更，即無法律修正比較適用之問題。
㈣綜上所述，揆諸首揭法律條文及判例意旨，綜合比較結果，以適用修正前之法律為有利於被告。
三、查被告庚○○未經甲○○之同意，即以其名義參加系爭合會，復再冒用甲○○名義，標得系爭合會第四期之合會金，以此詐術騙取其他活會會員之信任，致使如附表所示之會員陷於錯誤，而交付當期活會金予被告，核被告庚○○所為係犯修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪。被告以一詐欺行為，同時向如附表所示之活會會員詐取會款，同時侵害數人之財產法益，為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重處斷。起訴書證據並所犯法條欄雖引被告所為亦犯偽造準私文書罪（按：本案係以打電話告知標金方式投標，未寫標單），惟此部分業據公訴人於原審審理時當庭更正係為贅載，並不主張此部分，本院爰不另敘明。次按民間互助會已得標之死會會員，無論同組何一會員得標及其願出標金若干，均須繳納當期全額會款（如係外標，並須另繳納會息），縱為會首之人施用詐術，以他會員名義冒標，並向死會會員收取會款，因該等死會會員本負有繳納會款之義務，而非陷於錯誤而交付予會首，自無構成詐欺取財罪之可言，最高法院83年度台上字第4153號判決意旨足資參照。本件起訴書於犯罪事實欄中，記載被告係以冒用甲○○之名義，再據以向各會員詐取會款，致全體活會會員陷於錯誤，而詐得26萬3500元等情，則第二期得標者王宥霖所繳交之死會會款2萬3500元，揆諸首揭判決意旨，理應不在詐欺範圍內；又被告自己與經張志明同意由被告以其名義參加之會份（詳後述不另為無罪諭知部分），再加上當期遭被告冒名，自始未曾參加系爭合會之甲○○，此部分亦無受詐欺之問題，均應予以扣除，是被告所詐欺之活會會員即應如附表所示之11人，其金額應為22萬元（計算式：（2萬元11名＝
22萬元），檢察官應係有所誤算，並此敘明。
四、原審認被告罪證明確，而適用刑法第2條第1項前段、第33
9條第1項、修正前刑法第41條第1項前段、第55條，罰金罰鍰提高標準條例第1條前段、修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條規定，並審酌被告前未曾受有任何刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽（見本院卷第12頁），素行堪認良好，惟斟酌被告為圖己利，竟冒用他人名義參予標會，致使如附表所示之活會會員因而陷於錯誤，蒙受財產損失，犯罪動機實非良善，且事後猶未能與全部被害人和解，犯後態度非佳等一切情狀，量處有期徒刑4月，並依修正前刑法第41條第1項前段諭知易科罰金之折算標準。其認事用法，核無不合，量刑亦屬允當，又被告於本院坦承犯行，公訴人上訴意旨指摘原判決量刑過輕，及被告未將得標之合會金交給告訴人，應係犯詐欺罪，原判決認係侵占罪亦有違誤等語，均無理由，應予駁回。
參、不另為無罪諭知部分：公訴意旨另認：被告亦有冒用張志明名義詐欺其他活會會員，此部分所為亦涉犯詐欺取財罪等語。惟查：
一、證人張志明確曾表明欲參加系爭該會，雖事後因故未能繼續參加，然同意被告以其名義繼續參加系爭互助會等情，業據證人張志明於原審審理時具結證述綦詳（見原審95年9月15日審判筆錄第6、8頁），是被告並無冒用張志明名義之情事，堪以認定。
二、又查被告於會員王宥霖得標時，亦有如實繳付足額之合會金予王宥霖，此已據被告直言無隱，並有合會單1紙在卷可佐（見警卷第8頁），自難認定被告繼續以張志明之名義參加系爭互助會，即為施用詐術之行為。此外，復無其他積極證據足認被告於召會或於標會之初，即有為自己不法所有之意圖，此部分尚不成立犯罪，本應諭知無罪判決，惟此部分檢察官認與前開論罪科刑之部分，有裁判上一罪之連續犯關係，爰不另為無罪之諭知。
肆、按民法債編於88年4月21日修正公布，並於89年5月5日施行，其中增訂第19節之1「合會」（即互助會）一節，民法第709條之1第1項明文規定：「稱合會者，謂由會首邀集二人以上為會員，互約交付會款及標取合會金之契約。其僅由會首與會員為約定者，亦成立合會。」；又「會員應於每期標會後三日內交付會款。會首應於前項期限內，代得標會員收取會款，連同自己之會款，於期滿之翌日前交付得標會員。逾期未收取之會款，會首應代為給付。」同法第709條之7第1項、第2項亦定有明文。是以，會首既係代得標人收取合會金，其持有當期合會金實乃履行上開合會契約所生之結果使然，並依約負有轉交與得標人之義務，會首並不因此取得合會金之所有權，自無疑義；從而，於民法修正施行後始成立之互助會，即無適用最高法院87年度台非字第255號判決意旨所載，合會金在會首交付與得標會員之前，屬會首所有之餘地，合先敘明。本件被告於第五期即94年3月28日開標時，由己○○標得系爭互助會之後，既已依合會契約向活會與死會會員收取會款，業據被告供 陳無訛 （見原審95年10月18日審判筆錄第14頁），是被告未依約於94年4月1日繳交當期互助會金予己○○，而予以挪用之行為，乃屬是否觸犯刑法侵占罪之範圍，且此部份與前開論罪科刑之部分，尚無裁判上或實質上一罪之關係，即無審判不可分原則之適用，復未據檢察官提起公訴，本院無從予以審理，自應由檢察官另行偵查，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官林慶到庭執行職務。
中華民國96年3月30日
刑事第八庭審判長法官李炫德
法官簡志瑩法官陳志銘以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國96年3月30日
書記官盧雅婷附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第339條第1項：
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
附表：
┌───┬────┬─────┬───┬────┬────────────┐│期數│遭冒標者│冒標日期│標金│詐得金額│遭詐欺之活會會員│├───┼────┼─────┼───┼────┼────────────┤│第四期│丁佩欽│94年2月28│3,000│220,000│李金龍、丙○○、戊○○、││││日│元│元│壬○○、癸○○、洪東星、│││││││辛○○、己○○、乙○○、│││││││張宗純、丁○○│└───┴────┴─────┴───┴────┴────────────┘