裁判字號：臺灣高等法院高雄分院95年上訴字第2208號刑事判決
裁判日期：民國96年03月30日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決95年度上訴字第2208號上訴人即被告乙○○選任辯護人 吳建勛 律師
陳慧錚 律師 李汶哲 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高雄地方法院95年度訴字第1773號中華民國95年11月14日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署95年度偵字第526號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○明知未經許可，不得寄藏可發射金屬或子彈具有殺傷力之槍枝及具有殺傷力之子彈，竟於民國94年11月間某日（公訴人誤認為95年1月底，業經檢察官於原審更正），基於寄藏之犯意，在高雄縣鳳山市五甲地區某處，自真實姓名年籍不詳、綽號「龍仔」之已歿友人處，收受具殺傷力之土造鋼筆手槍1枝（槍枝管制編號0000000000號）與12GAUGE制式霰彈2顆，代為藏匿，並將該槍彈藏放於其住處。後於94年11月20日凌晨2時40分許，為協助真實姓名年籍不詳綽號「 小翔 」之成年人尋仇，攜帶上開槍彈，與不知情之友人 高嘉宏 及甲○○（均經檢察官另為不起訴處分）共乘高嘉宏所有之車牌號碼0000-00號自用小客車，自高雄市○○區○○路旁之「全家便利商店」，前往同市○○路與福建路口加油站與友人 吳昀達 （經檢察官另為不起訴處分）會合。嗣為警據報於同日凌晨3時30分許，在高雄市○○路與福建路口攔檢上開自小客車查獲，並自上開自小客車內扣得上開土造鋼筆手槍1枝與制式霰彈2顆，惟乙○○於當場趁隙逃逸，但經高嘉宏等人之供述而查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局苓雅分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、證據方面：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦已明揭其旨。證人高嘉宏、甲○○於警詢之陳述，雖係被告以外之人於審判外所為之言詞陳述，係為傳聞證據，然檢察官、被告及辯護人於本院言詞辯論終結前均未聲明異議，且本院審酌證人高嘉宏、甲○○等人於警詢所為陳述作成時之情況，無何不適當之情形，是依上開規定均得作為證據。
乙、實體方面：
一、訊據上訴人即被告乙○○（下稱被告）對於受姓名年籍不詳綽號「龍仔」之託，為之非法保管寄藏槍、彈等事實自承不諱，惟另辯稱：伊是在警方知悉寄藏槍彈之人為何人前，自行到警局表示槍彈為伊寄藏，符合自首的要件，應予減刑云云。經查：
㈠本件被告確有上揭受「龍仔」之託，為之非法保管寄藏槍、
彈之事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理中坦承不諱，並有扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、照片4張附卷可稽，復有槍枝1支、子彈2顆扣案可資佐證，而上開槍枝、子彈經送請內政部警政署刑事警察局鑑定之結果，土造鋼筆手槍1支部分，係土造鋼管槍，以拉放撞針打擊底火（藥）引爆子彈內火藥為發射動力，機械性能良好，可擊發同案之12GAUGE制式霰彈，認具殺傷力；霰彈2顆部分，係12GAUGE制式霰彈，均具殺傷力，此有該局94年12月1日刑鑑字第0940180535號槍彈鑑定書1份在卷足憑（附於94年度偵字第26951號卷第25頁、第26頁），是被告出於任意性之自白顯與事實相符，應堪採為認定被告有罪之證據。
㈡至被告另辯稱：高嘉宏、甲○○、吳昀達於警方詢問時並未
表示查獲槍彈之持有人為被告，警方在被告到達苓雅分局偵查隊（即高雄市政府警察局苓雅分局偵查隊，下稱苓雅分局偵查隊）之前，並不知道槍彈為被告受寄代藏，是被告主動前往苓雅分局偵查隊表明該槍彈為其所受寄代藏，已符合自首之要件云云。是被告未到達偵查隊時，警方是否已對被告將扣案槍彈攜往高嘉宏之自小客車乙事，有確切之根據得為合理之可疑？⒈按對於未發覺之罪自首而受裁判者，減輕其刑。修正前刑法
第62條前段定有明文。又刑法第62條之所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員『確知』其人犯罪無誤為必要，而於對其發生『嫌疑』時，即得謂為已發覺；自首以對於未發覺之罪投案而受裁判為要件，如案已發覺，則被告縱有投案陳述自己犯罪之事實，亦只可謂為自白，不能認為自首（最高法院72年台上字第641號、26年上字第484號判例參照）。
⒉被告尚未到高雄市政府警察局苓雅分局偵查隊（下稱苓雅分
局偵查隊）之前，警方已經在苓雅分局偵查隊自高嘉宏、甲○○處，查悉槍彈為乙○○所持有乙情，業經證人即警員 蔡正仁 於原審審理時證稱：「在交通隊（即高雄市政府警察局交通大隊，下稱交通隊）時高嘉宏、甲○○說槍彈是『小翔』所有，在案件移送苓雅分局偵查隊後，製作第2次筆錄前，與高嘉宏、甲○○聊天時，他們才說出槍彈是乙○○的，並說出乙○○的姓名、年紀及行動電話，我再請高嘉宏聯絡乙○○到案說明，我有聽到高嘉宏說『警察在查，已經知道是你了』，當時依照高嘉宏提供的行動電話，警員已經可以循線追查出乙○○。」等語綦詳（見原審卷第36頁至第41頁），且警方自高嘉宏處查悉槍彈為被告攜至上開自小客車後，旋即先由苓雅分局偵查隊偵查佐 呂鴻昌 於94年11月20日13時28分詢問證人高嘉宏並製作筆錄，俟被告至苓雅分局偵查隊警局後，再由偵查 佐呂鴻昌 於同年月14時40分對被告詢問並製作筆錄乙節，亦有記載詢問高嘉宏及被告時間之警詢筆錄各1份在卷足參（警卷第8頁、第10頁、第1頁、第3頁）。證人蔡正仁雖非在苓雅分局偵查隊製作證人高嘉宏及被告警詢筆錄之警員，惟觀諸證人蔡正仁於交通隊及苓雅分局偵查隊偵查案情時均始終在場，此亦經證人蔡正仁於原審審理時證述明確（見原審卷第41頁），並經證人即蔡正仁之同仁 張瑋星 於本院審理中證述無訛（見本院審理卷第51頁），是證人蔡正仁即為本案之查獲警員且始終在場，則其對查獲本案之來龍去脈應最為清楚，且證人蔡正仁僅為依法執行職務之公務人員，與被告並無恩怨，衡情自無故意作對被告不利之虛偽證述，其所言可信度極高。是證人蔡正仁與高嘉宏、甲○○交談後，已發覺對被告寄藏槍彈之嫌疑，嗣後被告至苓雅分局偵查隊經警方詢問後始自白承認寄藏槍彈犯行，被告前開自白行為，與刑法規定之對於未發覺之罪自首而受裁判者之構成要件不符，尚無刑法關於自首減刑規定之適用。
⒊至證人高嘉宏於原審審理時固證稱：「在苓雅分局偵查隊製
作筆錄前，沒有與警員以聊天方式說到案情，也沒有告知任何警察槍彈可能是被告所有；在交通隊時我說的小翔是被告告訴我的，所以在苓雅分局偵查隊製作筆錄前，我想請被告來釐清事實，我在電話中向被告說『不知道小翔是何人，警察有在問，希望你到分局來釐清案情；警察還不知道槍彈是何人所有』；在苓雅分局偵查隊製作筆錄快結束時，我有看到被告在苓雅分局偵查隊，我筆錄製作完畢後，被告過來跟我們講幾句話，承認槍彈是他的。」等語在卷（見原審卷第65頁至第69頁），即否認曾與警員以聊天方式說出被告持槍械上車之事。然查被告係在證人高嘉宏及甲○○於苓雅分局偵查隊開始製作筆錄（高嘉宏之筆錄製作時間為同日13時28分許；甲○○之筆錄製作時間為同日13時30分）後，始到苓雅分局偵查隊之事實，業據證人高嘉宏於原審證稱：「（你製作筆錄時被告是否在場？）被告是我們在分局電話聯絡前來；他《指被告》來的時候，我們已經在製作筆錄。」（見原審卷第65頁）；及證人甲○○於本院審理時證稱：「（乙○○到刑事組時，你們是否已在製作筆錄？）我記得我們是製作筆錄到一半時，乙○○才到。」（見本院卷第78頁）等語綦詳並吻合一致，應堪認定。再者，製作高嘉宏筆錄之警員呂鴻昌於原審審理中亦證稱：「（製作筆錄前，高嘉宏有無告訴你查扣槍彈為何人所有？）有。」、「（高嘉宏供出槍彈所有人時，是否還記得他說何人？）如高嘉宏筆錄所載。」（見原審卷第62頁）。而證人高嘉宏於警員呂鴻昌同日13時28分開始詢問並告知涉嫌罪名及權利後，立即明確供稱：「（請將警方查獲之槍枝子彈來源詳述？）．．．．，到全家便利商店後，乙○○上了我駕駛之8730-JL號自用小客車，．．．．．，隨後警方就在我車上查獲槍枝、子彈、毒品。」、「（據你上記所稱，警方查獲之物品是誰的？）是乙○○帶來我車上的。」、「（乙○○是否為目前到案之乙○○（74、12、13日生、Z000000000）經現場指認？）是的。」；另證人甲○○於同日13時30分開始詢問並告知涉嫌罪名及權利後，亦立即明確供稱：「（當時尚有何人一同前往？）我跟高嘉宏及乙○○一起乘坐該車前往。」等語，此有高嘉宏、甲○○於警詢筆錄1份存卷可查（見警卷第9頁、第16頁），是由上開筆錄可知，證人高嘉宏、甲○○其實早已知悉上開槍械係被告帶上車者，雖於交通大隊之警詢時，一再掩護被告（聲稱尚有一同車者係『小翔』），但因警方之一再追問下，始有於苓雅分局偵查隊以電話聯絡被告到警局說明之舉，且在被告未到達警局之前，早已供出實情。是證人高嘉宏既在製作筆錄前已以電話聯繫被告至苓雅分局偵查隊，而被告於電話中亦同意隨即至苓雅分局偵查隊向警方說明；此時若非因證人高嘉宏於被告尚未到達警局前，已將被告攜帶上開槍械至其車上之真相全盤托出，警方始逕對其製作筆錄（第2次），否則證人高嘉宏大可等到被告自行到案後，再由被告親自說明上開槍械為何人持有即可。由此益證證人蔡正仁於原審證稱：被告至苓雅分局前，警方已自高嘉宏等人之陳述，知悉槍彈為被告所攜至上開自小客車乙情，應屬無誤。而證人高嘉宏於原審證稱：製作筆錄之前沒有告訴警察槍彈可能是被告所有云云，則係事後迴護被告之詞，不足採信。
⒋綜上所述，被告在坦承寄藏槍彈之前，其寄藏槍彈犯行已經為警發覺，自不合自首之要件，亦可認定。
㈢本件事證明確，被告寄藏槍彈犯行堪以認定，應予依法論科。
二、核被告乙○○所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪及第12條第4項之未經許可寄藏子彈罪，被告接受「龍仔」之委託而持有寄藏槍彈，寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身所為之「持有」，係「寄藏」之當然結果，法律上自宜僅就「寄藏」行為為包括之評價，不另就「持有」予以論罪（最高法院74年台上字第3400號判例⑵參照），包括持有之寄藏手槍行為，自亦為行為之繼續，其犯罪之完結須繼續至寄藏行為終了時為止（最高法院88年度第8次刑事庭會議決議參照）。被告基於1個寄藏行為而同時非法寄藏本件具有殺傷力之槍枝、子彈，係一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從重論以槍砲彈藥刀械管制條例第8條第
4項未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪。
三、原審認被告罪證明確，因而適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第2條第1項前段、第42條第3項、第38條第1項第1款、第55條（原審誤引為修正前），現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第
2條等規定，並審酌被告非法寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝及子彈，且持上開槍彈欲助友人尋仇，威脅社會治安非輕，幸而為警查獲，致未釀成大禍，其行為實屬可議，惟念及被告犯後尚知坦承犯行，態度尚可等一切情狀，量處有期徒刑4年，併科罰金新台幣10萬元，並就併科罰金部分諭知易服勞役之折算標準（按被告行為後，刑法已於94年2月2日修正公布，於95年7月1日施行，新修正刑法第42條易服勞役之折算標準，其中折算1日之金額修正為新臺幣1千元、2千元、3千元，即易服勞役較修正前舊法之銀元300元即新臺幣900元折算1日為輕，是依刑法第2條第1項但書規定，易服勞役應適用有利於被告之修正後刑法第42條第3項之折算標準）。並敘明扣案如附表所示之物係屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收。另按子彈一經試射，其彈藥部分已因擊發而燃燒殆盡，其餘部分亦裂解為彈頭及彈殼，已不具子彈之外型及功能，從而上開扣案之制式霰彈其中1顆，業因送驗後經試射而擊發，是其所遺留之彈殼已非違禁物，亦非被告所有之物，爰不予宣告沒收。至其餘扣案之自小客車及疑似安非他命1包，因與本案無直接關連性，爰不予宣告沒收或沒收銷燬。其認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。被告上訴意旨指摘原判決未依自首規定減輕其刑，乃有不當云云，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳國全到庭執行職務。
中華民國96年3月30日
刑事第四庭審判長法官蕭權閔
法官林水城法官吳進寶以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國96年3月30日
書記官林佳蓉附錄本判決論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處
3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7,000,000元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣3,000,000元以下罰金。
附表：
┌──┬──────┬─────┬───────────┐│編號│名稱│數量│備註│├──┼──────┼─────┼───────────┤│1│土造鋼筆手槍│1支│土造鋼管槍，以拉放撞針│││（槍枝管制編││打擊底火藥引爆子彈內火│││號0000000000││藥為發射動力，機械性能│││號）││良好，可擊發同案之12│││││GAUGE制式霰彈，認具殺│││││傷力。│├──┼──────┼─────┼───────────┤│2│霰彈│1顆│12GAUGE制式霰彈，具殺│││││傷力（原扣得2顆，其中│││││1顆已經試射而不存在）│└──┴──────┴─────┴───────────┘