臺灣高雄地方法院109年度訴字第495號刑事判決

裁判字號：臺灣高雄地方法院109年訴字第495號刑事判決

裁判日期：民國111年01月11日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高雄地方法院刑事判決109年度訴字第495號公訴人臺灣高雄地方檢察署檢察官被告葉逸汛指定辯護人本院公設辯護人蘇鴻吉上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
8年度偵字第10472號），本院判決如下：
主文葉逸汛販賣第三級毒品，未遂，處有期徒刑參年。扣案如附表所示之物，均沒收。
事實
一、葉逸汛明知Ketamine、Mephedrone均屬毒品危害防制條例所列之第三級毒品，不得非法販賣，竟基於販賣第三級毒品以營利之犯意，於民國108年1月26日1時許，使用其所有門號0000000000號行動電話，搭載通訊軟體刊登販賣Ketamine及含有Mephedrone成分毒品咖啡包予不特定人之訊息，適有無意購買之 李銘 將，於同日稍晚，佯稱以新臺幣15,000元購買Ketamine10克、毒品咖啡包10包，葉逸汛即於同日1時52分許，駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車前往高雄市○○區○○路○○○號前欲進行交易以營利， 李銘將 乃夥同 劉志良 、 劉建麟 、 簡聖堯 （其等所涉加重強盜犯行，另經法院判決確定）強令葉逸汛交出身上財物， 葉奕迅 遂被迫交出攜帶到場欲進行交易之Ketamine5克、毒品咖啡包15包（其中毒品咖啡包1包遺落在車上，無證據證明前述毒品純質淨重逾20公克），因而止於未遂。嗣葉逸汛前往派出所報案遭搶，員警循線於同日6時25分許，在上開小客車內，扣得前述如附表所示之毒品咖啡包1包、行動電話1支，葉逸汛復於偵查及審判中均自白上開犯行，因而查獲全情。
二、案經高雄市政府警察局林園分局報請臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力之判斷本判決所引用具有傳聞性質之證據，業經檢察官、被告葉逸汛（下稱被告）及辯護人於本院審理中明示同意有證據能力（見本院109年度訴字第495號卷〈下稱本院卷〉第142頁），本院審酌各該證據作成時之客觀環境及條件，均無違法不當取證或明顯欠缺信用性之情形，作為證據使用皆屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，自有證據能力；其餘各項非供述證據，亦無證據證明係公務員違背法定程序所取得，或有證明力明顯過低之情形，且經本院於審判期日合法踐行證據調查程序，由當事人互為辯論，業已保障當事人訴訟上之程序權，本院均得採為證據。
二、認定事實所憑之證據及理由㈠前揭事實，業據被告於警詢、偵訊及本院審理時均坦承不諱
（見高雄市政府警察局林園分局高市警港分偵字第10870116
100號卷〈下稱警一卷〉第6-9頁，高雄市政府警察局林園分局高市警林分偵字第10871066100號卷第1-3頁，臺灣高雄地方檢察署108年度毒偵字第472號卷〈下稱偵一卷〉第22頁，臺灣高雄地方檢察署108年度偵字第10472號卷第45-46、53-54頁，本院卷第70-73、140-141、149-152頁）；復有高雄市政府警察局林園分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品照片、現場照片、毒品初步檢驗報告暨照片、員警職務報告在卷可稽（見警一卷第10-14、26-32頁），及如附表所示之毒品咖啡包1包、行動電話1支扣案為憑（見警一卷第13頁）；而販賣毒品並無一定之價格，隨供需雙方之關係深淺、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求及購入者對於毒品之殷切及政府查緝態度寬嚴，而有不同標準，舉凡毒品之有償交易，除足以反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，諉無營利之意思，足認被告上開任意性自白與事實相符，得為本案論科之依據。
㈡又扣案如附表編號1所示之毒品咖啡包1包，經送請高雄市
立凱旋醫院鑑定結果略以：「檢出第三級毒品Mephedrone成分，檢驗前淨重8.63公克，檢驗後淨重8.13公克等情，有卷附高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書可考（見偵一卷第47頁），堪認上開毒品咖啡包確屬毒品危害防制條例所列管之第三級毒品無誤。
㈢綜上，本件事證明確，被告前揭犯行，已堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑之理由㈠新舊法比較
被告行為後，毒品危害防制條例規定業於109年1月15日修正公布，自公布後6個月施行，其中第4條第3項規定提高罰金刑之刑度，並修正第17條第2項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，對於被告均非有利，依刑法第2條第1項前段規定，應適用被告行為時之法律即修正前毒品危害防制條例規定論處。
㈡罪名及罪數
按Ketamine、Mephedrone均屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品，不得非法販賣。查本件被告使用通訊軟體刊登販賣第三級毒品之訊息，適有李銘將表示購買，被告遂攜帶毒品欲進行交易，已著手實施販賣毒品之行為，惟因李銘將實際上並無買受毒品之真意，被告販賣行為客觀上即屬不能完成，僅止於未遂；核被告所為，均係犯修正前毒品危害防制條例條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。其持有第三級毒品之行為，因無證據證明純質淨重逾20公克，不構成刑事上犯罪，自不生持有為販賣所吸收不另論罪之問題；另被告雖同時、地販賣二種毒品，然俱屬相同級別之第三級毒品，僅論以單純一罪，均併此敘明。
㈢刑之減輕
1.按未遂犯之處罰，以有特別規定者為限，並得按既遂犯之刑減輕之，刑法第25條第2項定有明文。查被告所犯販賣第三級毒品未遂罪，已販入毒品著手於犯行之實施，尚未達到販賣既遂之程度，屬未遂犯，業如前述，爰依前揭規定，按既遂犯之刑減輕之。
2.按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，修正前同條例第17條第2項定有明文。查被告就本件販賣第三級毒品犯行，於偵查及審判中均自白不諱，業如前述，符合前揭偵審自白減輕規定鼓勵犯罪行為人自白、悔過，以期訴訟經濟、節約司法資源而設之立法目的，應依法減輕其刑。
3.至被告雖供承其毒品係於網路上向綽號「惡魔」購買等語。惟經本院函詢偵查機關均覆稱被告供出毒品上游部分，經擴大追查後查無相關事證等語，有高雄市政府警察局林園分局函、高雄市政府警察局少年警察隊函在卷可參（見本院卷第85-93頁），是偵查機關並未因被告指陳毒品來源而查獲其他正犯或共犯，尚不得援以毒品危害防制條例第17條第1項規定減免其刑。
4.另辯護人雖主張本件被告自首上開販賣毒品未遂犯行等語。惟對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第62條前段規定甚明，是自首以對於未發覺之罪投案而受裁判為要件，如案已發覺，則被告縱有投案陳述自己犯罪之事實，亦祇可謂為自白，不能認為自首，而所謂發覺，係指有偵查犯罪職權之公務員已知悉犯罪事實與犯罪之人而言。查本案係因員警偵辦被告遭搶乙案，先循線查獲李銘將，李銘將坦承購買毒品咖啡包邀約被告進行交易，警方始據以偵辦，進而通知被告到場製作筆錄等情，有卷附員警職務報告可考（見本院卷第93頁），是被告於警詢時坦承本件販賣第三級毒品未遂犯行，雖符合毒品危害防制條例第17條第2項所定減刑之寬典，然偵查機關早已知悉犯罪事實與犯罪之人，要難認與自首之要件相符，併此指明。
㈣量刑依據
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前已因另案涉及販賣第三級毒品犯行，經第一審判決有罪，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考（見外放前科卷），竟於另案犯行第二審審理中，另行起意實行本件販賣第三級毒品犯行，顯見其完全無視法律禁令之心，自應予以嚴加責難；惟念被告販賣毒品數量金額非鉅，並坦認全部犯行，犯罪後態度尚可；另參以被告自述從事鐵工、與配偶子女同住、育有1名未成年子女、身體狀況一般等語（見本院卷第152頁），暨其犯罪情節、手段、智識程度、生活狀況等一切情狀，及檢察官具體求處有期徒刑3年，量處如主文所示之刑。
四、沒收之宣告㈠按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條
第1項定有明文。又關於查獲之第三級毒品，毒品危害防制條例第18條第1項係採取沒入銷燬之行政罰，非如第一、二級毒品採沒收銷燬之刑罰，乃專指查獲施用或持有之第三級毒品，尚不構成犯罪行為，而應依行政程序沒入銷燬而言。惟販賣第三級毒品未遂既屬同條例第4條第6項、第3項所明定之犯罪行為，所查獲之第三級毒品，自屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法規定沒收。查扣案如附表編號1所示之毒品咖啡包1包，係毒品危害防制條例所定第三級毒品，且係被告本件販賣未遂所餘毒品，業經本院認定如前；另前開毒品咖啡包之包裝，含有微量毒品殘留無法析淨，均無析離之實益，自應整體視為第三級毒品，依刑法第38條第1項規定，隨同被告所犯販賣第三級毒品未遂罪，均予宣告沒收。至因鑑驗用罄之毒品，因業已滅失，爰不諭知沒收。
㈡按犯毒品危害防制條例第4條之罪者，其供犯罪所用之物，
不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，同條例第19條第1項定有明文。查扣案如附表編號2所示之門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1枚），業據被告坦承係其所有供本件販賣毒品聯絡所使用等語（見警一卷第9頁），應依前揭規定，隨同被告販賣第三級毒品未遂犯行，予以宣告沒收。至於其餘扣案物品，則查無其他證據足認與本件販賣第三級毒品未遂犯行有何關聯性，爰不另宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段等規定，判決如
主文。本案經檢察官王朝弘提起公訴，檢察官張靜怡、陳俊宏到庭執行職務。
中華民國111年1月11日
刑事第十一庭審判長法官莊珮吟
法官洪碩垣法官黃鳳岐以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀。
中華民國111年1月12日
書記官林依潔【附表】┌─┬──────────────────┬──────┐│編│扣案物品│備註││號│││├─┼──────────────────┼──────┤│1│毒品咖啡包1包（含包裝袋1只，驗前淨│被告所有供本│││重8.63公克、驗餘淨重8.13公克，檢出第│件犯行所用之│││三級毒品Mephedrone成分）│違禁物│├─┼──────────────────┼──────┤│2│門號0000000000號行動電話1支│被告所有供本│││（含SIM卡1枚）│件販賣第三級││││毒品所用之物│└─┴──────────────────┴──────┘【附錄】本案論罪科刑法條修正前毒品危害防制條例第4條第3項、第6項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。