臺灣高雄地方法院109年度訴字第403號刑事判決

裁判字號：臺灣高雄地方法院109年訴字第403號刑事判決

裁判日期：民國111年01月11日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高雄地方法院刑事判決109年度訴字第403號公訴人臺灣高雄地方檢察署檢察官被告王羚湘指定辯護人本院公設辯護人蘇鴻吉上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
9年度偵字第2835號），本院判決如下：
主文王羚湘共同販賣第三級毒品，未遂，處有期徒刑壹年拾月。緩刑伍年。緩刑期間付保護管束，並應向檢察官所指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供壹佰捌拾小時之義務勞務，及接受法治教育肆場次。扣案如附表所示之物，均沒收。
事實
一、緣明知Mephedrone、4-methyl-N,N-dimethylcathinone均屬毒品危害防制條例所列之第三級毒品，不得非法販賣之真實姓名年籍不詳、綽號「 林仕坤 」成年男子，基於販賣第三級毒品以營利之犯意，於民國109年1月31日7時36分許，使用通訊軟體刊登販賣含有上開第三級毒品成分之毒品咖啡包予不特定人訊息，經員警於同日稍晚佯以新臺幣900元自取價購買毒品咖啡包2包，「林仕坤」乃指示友人配偶王羚湘代自己出面完成交易，王羚湘接獲「林仕坤」之指示後，明知Mephedrone、4-methyl-N,N-dimethylcathinone均屬毒品危害防制條例所列之第三級毒品，不得非法販賣，竟基於販賣第三級毒品以營利之犯意聯絡，依指示取出「林仕坤」藏放之毒品咖啡包於先，再於同日20時許依指示現身其位於高雄市ＯＯ區ＯＯＯ000巷00號0樓住處1樓大門前欲進行交易以營利，經員警當場表明身分逮捕王羚湘，並扣得前述毒品咖啡包共6包（各含包裝袋1只，毛重合計37.37公克〈無證據證明純質淨重逾20公克〉），王羚湘於偵查及審判中均自白上開犯行，因而查獲全情。
二、案經高雄市政府警察局鳳山分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力之判斷本判決所引用具有傳聞性質之證據，業經檢察官、被告王羚湘（下稱被告）及辯護人於本院審理中，明示同意有證據能力（見本院109年度訴字第403號卷〈下稱本院卷〉第156頁），本院審酌各該證據作成時之客觀環境及條件，均無違法不當取證或明顯欠缺信用性之情形，作為證據使用皆屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，自有證據能力；其餘各項非供述證據，亦無證據證明係公務員違背法定程序所取得，或有證明力明顯過低之情形，且經本院於審判期日合法踐行證據調查程序，由當事人互為辯論，業已保障當事人訴訟上之程序權，本院均得採為證據。
二、認定事實所憑之證據及理由㈠前揭事實，業據被告於警詢、偵訊及本院審理時均坦承不諱
（見高雄市政府警察局鳳山分局高市警鳳分偵字第10970302
300號卷〈下稱警卷〉第1-6頁，臺灣高雄地方檢察署109年度偵字第2835號卷〈下稱偵卷〉第13-15頁，本院卷第46-49、154-155、160-162頁）；復有通訊軟體對話紀錄翻拍照片暨聊天紀錄譯文、高雄市政府警察局鳳山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品照片、現場照片、毒品初步檢驗報告單暨照片、員警職務報告在卷可稽（見警卷第7-27、35-36、44-47頁），及如附表所示之毒品咖啡包共
6包扣案為憑（見本院卷第27頁）；而販賣毒品並無一定之價格，隨供需雙方之關係深淺、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求及購入者對於毒品之殷切及政府查緝態度寬嚴，本有不同標準，舉凡毒品之有償交易，除足以反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，諉無營利之意思，足認被告上開任意性自白與事實相符，得為本案論科之依據。
㈡又扣案如附表所示之毒品咖啡包共6包，經送請高雄市立凱
旋醫院鑑定結果略以：「檢出第三級毒品Mephedrone成分，純度約1.93%至3.09%；檢出第三級毒品4-methyl-N,N-dimethylcathinone成分，純質淨重無法定量」等情，有卷附高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書可考（見偵卷第53-55頁），堪認上開毒品咖啡包確屬毒品危害防制條例所列管之第三級毒品無誤。
㈢綜上，本件事證明確，被告前揭犯行，已堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑之理由㈠新舊法比較
被告行為後，毒品危害防制條例規定業於109年1月15日修正公布，自公布後6個月施行，其中第4條第3項規定提高罰金刑之刑度，並修正第17條第2項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，另增訂第9條第3項規定：「犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，加重其刑至二分之一」，性質上則屬刑法分則之加重，對於被告均非有利，依刑法第2條第1項前段規定，應適用被告行為時之法律即修正前毒品危害防制條例規定論處。
㈡罪名及罪數
按Mephedrone、4-methyl-N,N-dimethylcathinone均屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品，不得非法販賣。又共同實施犯罪行為，在合同意思範圍內，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段均參與，即應對於全部所發生之結果共同負責；且共同正犯之意思聯絡，並不限於事前有所協議，倘於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，即無礙於共同正犯之成立，表示之方法，並不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可。經查，被告與「林仕坤」共同販賣第三級毒品，先由「林仕坤」使用通訊軟體刊登販賣之訊息，經員警佯裝表示購買後，再由被告攜帶毒品出面進行交易，已著手實施販賣毒品之行為，惟因員警實際上並無買受毒品之真意，被告販賣行為客觀上即屬不能完成，僅止於未遂；核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品罪。被告前揭犯行與「林仕坤」有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。其持有第三級毒品之行為，因純質淨重未逾20公克，不構成刑事上犯罪，自不生持有為販賣所吸收不另論罪之問題，附此敘明。㈢刑之減輕
1.按未遂犯之處罰，以有特別規定者為限，並得按既遂犯之刑減輕之，刑法第25條第2項定有明文。查被告所犯販賣第三級毒品未遂罪，已販入毒品著手於犯行之實施，尚未達到販賣既遂之程度，屬未遂犯，業如前述，爰依前揭規定，按既遂犯之刑減輕之。
2.按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，修正前同條例第17條第2項定有明文。查被告就本件販賣第三級毒品犯行，於偵查及審判中均自白不諱，業如前述，符合前揭偵審自白減輕規定鼓勵犯罪行為人自白、悔過，以期訴訟經濟、節約司法資源而設之立法目的，應依法減輕其刑。
3.至被告雖供承其毒品來源為「林仕坤」等語。惟經本院函詢偵查機關均覆稱因被告僅有陳稱「林仕坤」、「三民黑仔」而無其他年籍資料，查處後查無相關資料，未能查獲其他正犯或共犯等語，有高雄市政府警察局鳳山分局函文、高雄市政府警察局刑事警察大隊、臺灣高雄地方檢察署函文函在卷可參（見本院卷第65-69頁），是偵查機關並未因被告指陳毒品來源而查獲其他正犯或共犯，尚不得援以毒品危害防制條例第17條第1項規定減免其刑，併此指明。
㈣量刑依據
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告本身染有毒癮，明知毒品戕害施用者之身心健康，難以戒除，詎其無視法律禁令，販賣第三級毒品咖啡包，自應予責難；兼衡被告販賣毒品數量金額非鉅，並坦認全部犯行，犯罪後態度尚可；另參以被告自述現從事網拍、與娘家親人同住、育有3名未成年子女、罹患疾病等語（基於保護當事人隱私爰不細列），並提出診斷證明書等相關資料（見本院卷第162頁），暨其犯罪情節、手段、智識程度、生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑。
四、緩刑之宣告末被告前因妨害自由案件經宣告緩刑，緩刑期滿未經撤銷，刑之宣告失其效力，視為未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按（見外放前科資料卷）。本院考量被告為本案行為之際甫成年未幾，一時失慮依配偶友人指示交送毒品，經此偵審及科刑程序後，當能知所警惕，斟以被告甫生產完畢未久，更育有3名未成年子女，子女均甚為年幼，本院慎量執行有期徒刑之利弊，因認上開所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，宣告法定最高緩刑期間5年。惟為使被告建立正確法治觀念，警惕日後審慎行事，避免再犯，爰依刑法第74條第2項第5款、第8款、第93條第1項第2款規定，諭知緩刑期間付保護管束，並應向檢察官所指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供180小時之義務勞務，及接受法治教育4場次。倘被告於緩刑期間更犯他罪或未遵期履行緩刑之負擔，依法得撤銷緩刑，並執行原宣告之刑，併此指明。
五、沒收之宣告按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條第1項定有明文。又關於查獲之第三級毒品，毒品危害防制條例第18條第1項係採取沒入銷燬之行政罰，非如第一、二級毒品採沒收銷燬之刑罰，乃專指查獲施用或持有之第三級毒品，尚不構成犯罪行為，而應依行政程序沒入銷燬而言。惟販賣第三級毒品未遂既屬同條例第4條第6項、第3項所明定之犯罪行為，所查獲之第三級毒品，自屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法規定沒收。查扣案如附表所示之毒品咖啡包共6包，係毒品危害防制條例所定第三級毒品，且係被告本件販賣未遂所餘毒品，均經本院認定如前；另前開毒品咖啡包之包裝，含有微量毒品殘留無法析淨，均無析離之實益，自應整體視為第三級毒品，依刑法第38條第1項規定，隨同被告所犯販賣第三級毒品未遂罪，均予宣告沒收。至因鑑驗用罄之毒品，因業已滅失，爰不諭知沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段等規定，判決如
主文。本案經檢察官張雅婷提起公訴，檢察官張靜怡、陳俊宏到庭執行職務。
中華民國111年1月11日
刑事第十一庭審判長法官莊珮吟
法官洪碩垣法官黃鳳岐以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀。
中華民國111年1月12日
書記官林依潔【附表】┌─┬──────────────────┬──────┐│編│扣案物品│備註││號│││├─┼──────────────────┼──────┤│1│第三級毒品咖啡包共6包（各含包裝袋1│被告本件犯行│││只，驗前毛重合計37.37公克，檢出第三│所用之違禁物│││級毒品Mephedrone、4-methyl-N,N-dime││││thylcathinone成分）││└─┴──────────────────┴──────┘【附錄】本案論罪科刑法條修正前毒品危害防制條例第4條第3項、第6項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。