裁判字號：臺灣高等法院 高雄 分院111年上訴字第188號刑事判決
裁判日期：民國111年06月01日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決111年度上訴字第188號上訴人即被告 葉逸汛 選任辯護人 趙禹任 律師(法扶律師)上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院109年度訴字第495號，中華民國111年1月11日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署108年度偵字第10472號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○明知Ketamine、Mephedrone均屬毒品危害防制條例所列之第三級毒品，不得非法販賣，因無購買毒品真意之 李銘 將於民國108年1月26日1時許，透過通訊軟體「微信」傳送私訊至乙○○所持用之門號0000000000號行動電話，向乙○○佯稱欲以新臺幣15,000元購買Ketamine10公克、毒品咖啡包10包，乙○○竟意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意而與 李銘將 達成合意，並依約於同日1時52分許，駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車，前往高雄市○○區○○路000號前欲與李銘將進行交易，李銘將即夥同 劉志良 、 劉建麟 、 簡聖堯 （其等所涉加重強盜犯行，另經法院判決確定）到場，並由李銘將強令乙○○交出身上財物， 葉奕迅 遂被迫交出所攜帶到場欲交易之Ketamine5公克、內含Mephedrone之毒品咖啡包15包（其中毒品咖啡包1包遺落在車上，無證據證明前述毒品純質淨重逾20公克），因而販賣第三級毒品未遂。嗣因乙○○於當日前往高雄市政府警察局林園分局林園派出所報案表示財物遭搶，而為警於同日6時25分許，在上開小客車內扣得如附表所示毒品咖啡包1包、行動電話1支，並經警循線查獲李銘將等人到案後，始查知全情。
二、案經高雄市政府警察局林園分局報請臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、檢察官、被告乙○○及辯護人於本院審判程序時，就本判決所引用之傳聞證據，均明示同意有證據能力（見本院卷第124、125頁），本院認此等傳聞證據之取得均具備任意性、合法性等情，其內容與本件待證事實具有關聯性，合於一般證據之採證基本條件，且證明力非明顯過低，以之作為證據，均屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，皆有證據能力。
二、被告對於本件犯罪事實於偵審時坦承不諱，核與證人李銘將、劉志良、劉建麟、簡聖堯所證其等推由李銘將與被告聯絡佯稱欲購買Ketamine、毒品咖啡包後共同對被告行搶過程之情相符，並有高雄市政府警察局林園分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品照片、現場照片、員警職務報告在卷可稽，復有如附表所示之物扣案足憑。而扣案如附表編號1所示毒品咖啡包1包，經送請高雄市立凱旋醫院鑑定，檢出第三級毒品Mephedrone成分乙情，有該院濫用藥物成品檢驗鑑定書可憑（見偵一卷第47頁），足見被告所為任意性之自白，核與事實相符，堪予採為認定事實之基礎。按政府為杜絕毒品氾濫，再三宣導民眾遠離毒品，且對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒品罪係重罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有之毒品交付他人。況且，販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、可能風險之評估、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等諸般事由，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，除經坦承犯行或價量均達到明確外，委難察得實情，但販賣毒品係重罪，若無利可圖，行為人應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣毒品之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬合理之認定，而縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。查本件被告與佯稱購毒之李銘將本不認識，係李銘將於微信群組聊天幾分鐘後主動私訊被告表示欲購買毒品等情，業據被告供明在卷（見警二卷第2頁，偵二卷第46頁），足見被告與李銘將無任何親屬或朋友關係，苟無利得，豈有甘冒重刑之風險而為本件交易之理。堪認被告販賣Ketamine、毒品咖啡包，應有營利之意圖甚明。綜上，被告任意性之自白，核與事實相符，從而，本案事證已臻明確，被告販賣第三級毒品未遂犯行，堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑㈠被告行為後，109年1月15日公布之毒品危害防制條例第4條條
文，自109年7月15日（即公布後6個月）施行，其中第4條第3項之販賣第三級毒品罪之法定刑「處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金」，提高為「處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」。經比較前述新、舊法結果，以修正前之規定較有利被告，自應適用其行為時即修正前之毒品危害防制條例第4條第3項處斷。至被告所為犯行不論依修正前或修正後毒品危害防制條例第17條第2項規定，均應減輕其刑，不生新舊法比較問題，應逕適用現行法（最高法院110年度台上字第473號判決意旨參照）。㈡核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第3
項之販賣第三級毒品未遂罪。至依卷內證據尚無以證明被告所販賣之第三級毒品Ketamine、Mephedrone之純質淨重達20公克以上，難認被告所為另該當毒品危害防制條例第11條第5項之持有逾量第三級毒品罪，自無持有毒品之低度行為為販賣毒品之高度行為所吸收之可言，併此敘明。
㈢刑之減輕⒈被告已著手販賣第三級毒品犯行之實行，因李銘將無購買真
意而未遂，犯罪情節較既遂輕微，爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑。
⒉被告於偵查及歷次審判中均自白販賣第三級毒品未遂之犯罪事實，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
⒊被告及辯護人雖主張被告已供出其毒品來源為于 士華 ，應適
用毒品危害防制條例第17條第1項規定予以減刑等語，惟被告供出毒品來源經警擴大追查後查無相關事證乙情，有高雄市政府警察局少年警察隊110年3月11日高市警少隊偵字第11070179700號函附職務報告可憑（見原審卷第91、93頁），並經證人即承辦員警甲○○於本院證稱：108年3月在林園分局任職，被告有提供一個藥頭，但不是他的直接藥頭，是另一個藥頭。我們有製作筆錄，後來我們與刑警大隊合辦，有去追查調通聯等，但沒有查獲事證，後來我有用LINE請被告再提供進一步線索，但他沒有讀，一開始有接電話，但後來就沒有回我。我有帶與被告手機LINE對話紀錄（庭呈手機上之LINE對話紀錄，閱畢後發還），被告在108年3月15日警詢筆錄是講線索，意思是 于士華 有在買賣毒品。我們依被告講的地址我們去查，是戶籍地沒錯，是有這個人，但跟監都沒有查獲事證等語（見本院卷第125至127頁），是被告縱曾供稱于士華係其毒品來源，然因警方未查獲于士華販賣毒品予被告之具體事證，自無毒品危害防制條第17條第1項規定之適用，被告及辯護人所認，尚非可採。
四、原審認被告犯罪之罪證明確，因而適用修正前毒品危害防制條例第4條第3項、第6項、第17條第2項，毒品危害防制條例第19條第1項，刑法第2條第1項、第11條、第25條第2項、第38條第1項規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告前已因另案涉及販賣第三級毒品犯行，經第一審判決有罪，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，竟於另案犯行第二審審理中，另行起意實行本件販賣第三級毒品犯行，顯見其完全無視法律禁令之心，自應予以嚴加責難；惟念被告販賣毒品數量金額非鉅，並坦認全部犯行，犯罪後態度尚可；另參以被告自述從事鐵工、與配偶子女同住、育有1名未成年子女、身體狀況一般等語，暨其犯罪情節、手段、智識程度、生活狀況，及檢察官具體求刑等一切情狀，量處有期徒刑3年。復就沒收部分敘明：①扣案如附表編號1所示毒品咖啡包1包，經鑑定後檢出第三級毒品成分，且係被告本件販賣未遂所餘毒品；另該毒品咖啡包之包裝，含有微量毒品殘留無法析淨，均無析離之實益，自應整體視為第三級毒品，依刑法第38條第1項規定，均予宣告沒收。至因鑑驗用罄之毒品，因業已滅失，爰不諭知沒收。②扣案如附表編號2所示行動電話1支，業據被告坦承係其所有供本件販賣毒品犯行聯絡所使用等語（見警一卷第9頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，予以宣告沒收。至於其餘扣案物品，則查無其他證據足認與本件販賣第三級毒品未遂犯行有何關聯性，爰不另宣告沒收，附此敘明。經核原判決認事用法，核無不合，量刑亦已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，亦未濫用其職權，應屬適當。
五、對原判決之上訴說明被告上訴意旨略以：被告已明確供出毒品上游來源係于士華，並具體指出該人之人別及確認地址以供檢警偵辦，後因被告入監執行而無法及時與員警聯繫，尚不得據此未能及時查獲之不利益由已詳實供出毒品來源之被告承擔，被告應有毒品危害防制條第17條第1項規定減免其刑之適用，且原判決所量之刑實屬過重，而指摘原判決不當云云。惟查：
㈠原判決已敘明被告所供之毒品來源未經查獲販毒犯行，且經
證人甲○○於本院證述如上，故原判決就被告本件犯行未依毒品危害防制條例第17條第1項規定減刑，核無違誤。
㈡量刑是否正確或妥適，端視在科刑過程中對於各種刑罰目的
之判斷權衡是否得當，以及對科刑相關情狀事證是否為適當審酌而定。因此，為避免量刑輕重失衡，現今法治國乃有罪刑相當原則，即衡量犯罪行為之罪質、不法內涵來訂定法定刑之高低，法官再以具體事實情況不同，確定應科處之刑度輕重。查原判決已具體審酌被告犯罪之手段、生活狀況、品行、智識程度、犯行危害及犯後態度等情，核與刑法第57條之規定無違，亦未見怠於裁量之情事。被告所犯修正前販賣第三級毒品罪之法定最低刑度為有期徒刑7年，原判決適用未遂犯、偵審中自白等減刑規定後所量之刑未逾法定刑範圍，原判決特別敘明考量被告係於另犯之販毒案件審理中再為本件犯行，被告既一再觸犯政府嚴加查緝之販賣毒品罪，顯見其漠視法律規定之態度，自有加重其刑之必要，本院因認原判決所處有期徒刑3年，核屬妥適而無過重之情。
㈢綜上，被告以上開上訴意旨為由而上訴，指摘原判決不當，並請求從輕量刑，經核均無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官王朝弘提起公訴，檢察官葉麗琦到庭執行職務。
中華民國111年6月1日
刑事第九庭審判長法官莊崑山
法官陳明富法官林家聖以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國111年6月1日
書記官王秋淑附錄本判決論罪科刑法條：毒品危害防制條例第4條第3項、第6項（109年7月15日修正前）製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。附表：
編號扣案物品備註1.毒品咖啡包1包（含包裝袋1只，驗前淨重8.63公克、驗餘淨重8.13公克，檢出第三級毒品Mephedrone成分）被告所有供本件犯行所用之違禁物2.門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1枚）被告所有供本件犯行所用之物