裁判字號：臺灣高等法院112年重家上更一字第2號民事判決
裁判日期：民國113年07月02日
裁判案由：塗銷繼承登記等
臺灣高等法院民事判決112年度重家上更一字第2號上訴人 李玉枝
張李 阿免 楊學洋 （即楊 李雪 之承受訴訟人）上訴人 楊文棋 （即 楊李雪 之承受訴訟人）上四人訴訟代理人 葉宏基 律師上訴人 楊文雄 （即楊 李雪之 承受訴訟人）被上訴人 李明來
李志添 李馮 呅 李尚慶 李勝峰 李耀昇 劉麗秋 李佳霖 李品慧 共同訴訟代理人 趙元昊 律師
簡靖軒 律師上列當事人間請求塗銷繼承登記等事件，上訴人對於中華民國109年12月25日臺灣新北地方法院108年度重家繼訴字第29號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，上訴人並為訴之追加，本院於113年6月4日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴及追加之訴均駁回。
第二審（含追加之訴部分）及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
、本件上訴人楊文雄經合法通知，未於言詞辯論期日到場，經核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
、上訴人主張：兩造之被繼承人 李鄭謝 於民國61年6月18日死亡，其繼承人如附件所示。李鄭謝死亡時遺有如原審判決附表一（下稱附表）所示編號1～18筆土地（下合稱系爭土地），詎 李明士 、李明來、 李仲文 、李志添（下合稱李明士等4人）竟於92年6月11日就系爭土地辦理繼承登記，將系爭土地登記於李明士等4人名下（權利範圍均各為97/3840，下稱系爭繼承登記）。㈠李明士、李明來於93年1月2日，將系爭土地應有部分各32/3840以買賣為原因依序移轉登記予 李明男 之子即 李建和 、 李建宏 (均為原審追加共同被告，並於本審撤回起訴及上訴)；㈡李仲文、李志添同日以買賣為登記原因，將系爭土地應有部分32/3840依序移轉登記予李 萬鎰 之子即 李俊龍 （原審追加共同被告，於本審撤回起訴及上訴）。㈢李明士同日以附表編號8、10、13所示土地應有部分各20/92160，以贈與為原因登記予訴外人 李洪秀彩 ，並經李洪秀彩再移轉登記予李明士；㈣李志添於93年5月4日，則將其移轉予李俊龍後所剩餘之系爭土地應有部分65/3840，以贈與為原因移轉登記予訴外人 李佳銓 、 李佳福 、 李佳隆 。李明士等4人因系爭繼承登記所而各自取得系爭土地應有部分（下合稱系爭保留繼承登記部分），及其等因前開㈠～㈣各自處分系爭土地應有部分致無從回復原狀部分（下合稱無從回復繼承登記部分），暨李仲文死亡時經其繼承人劉麗秋、李佳霖、李品慧（下稱劉麗秋等3人）就李仲文因系爭繼承登記所得部分更為繼承登記（收件字號：新北市三重地政事務所95重登字第016010號，下稱李仲文之繼承登記），均已侵害伊因繼承取得系爭土地所有權，且係無法律上原因受有利益，致伊受有損害，爰依民法第767條、第828條第2項準用第821條規定，求為命：㈠ 李馮呅 、李尚慶、李勝峰、李耀昇（下稱李馮呅等4人）應塗銷李明士就系爭土地所為系爭繼承登記，並回復為兩造公同共有；㈡李明來應塗銷系爭繼承登記，並回復為兩造公同共有；㈢劉麗秋等3人應塗銷李仲文之繼承登記及李仲文就系爭土地所為之系爭繼承登記，並回復為兩造公同共有；㈣李馮呅等4人應給付新臺幣（下同）1,846萬2,387元予兩造公同共有。㈤李明來應給付1,765萬3,955元予兩造公同共有；㈥劉麗秋等3人應給付1,765萬3,955元予兩造公同共有。㈦李志添應給付5,351萬3,500元予兩造公同共有之判決（未繫屬本院者，以下不贅）。
、被上訴人則以：李鄭謝死亡時，上訴人均同意祖母李陳㓜英之提議，已依74年6月3日修正前民法第1174條規定聲明拋棄繼承，伊等取得系爭土地之所有權自屬有法律上之原因，上訴人不得訴請就系爭保留繼承登記部分塗銷系爭繼承登記，或就無從回復繼承登記部分請求伊等返還不當得利。縱認上訴人未拋棄繼承或拋棄繼承不生效力，上訴人自始即知悉系爭土地為遺產，迄107年9月17日始提起本件訴訟，其物上請求權、不當得利請求權均已罹於時效，伊等亦得拒絕給付等語，資為抗辯。
、原審就本件審理範圍為上訴人全部敗訴之判決。上訴人不服，提起上訴，上訴聲明為：㈠李馮呅等4人應塗銷系爭繼承登記，並回復為兩造公同共有。㈡李明來應塗銷系爭繼承登記，並回復為兩造公同共有。㈢劉麗秋等3人應塗銷李仲文之繼承登記，再塗銷系爭繼承登記，並回復為兩造公同共有。㈣李馮呅等4人應返還217萬6,323元予兩造公同共有。㈤李明來應返還214萬8,224元予兩造公同共有。㈥劉麗秋等3人返還214萬8,224元予兩造公同共有。㈦李志添應返還651萬1,804元予兩造公同共有。並於本審為訴之追加，追加聲明為：㈠李馮呅等4人應再給付1,628萬6,064元【計算式：18,462,387-2,176,323＝16,286,064】予兩造公同共有。㈡李明來應再給付1,550萬5,731【計算式：17,653,955-2,148,224＝15,505,731】予兩造公同共有。㈢劉麗秋等3人應再給付1,550萬5,731元【計算式：17,653,955-2,148,224＝15,505,731】予兩造公同共有。㈣李志添應再給付4,700萬1,696元【計算式：53,513,500元-6,511,804元＝47,001,696】予兩造公同共有。被上訴人則答辯聲明：上訴及追加之訴均駁回（關於附件所示原審追加被告部分，業據上訴人於本審撤回追加之訴及上訴，不在本件審理範圍內，見本院卷㈡第249頁）。
、兩造不爭執事項（見本院卷㈠第461至464頁）：
㈠、被繼承人李鄭謝於61年6月18日死亡，由附件所示子女即 張李阿 免、李玉枝、楊李雪、李明男、 李萬鎰 、李明士、李仲文、李明來及李志添共同繼承，應繼分各為9分之1。
㈡、李玉枝於李鄭謝死亡時尚未成年，並由李鄭謝之母李陳㓜英擔任法定代理人。
㈢、上訴人於69年4月21日前往改制前之臺北○○○○○○○○○請領兩份印鑑證明。
㈣、附表編號1～18所示之不動產均為李鄭謝死亡時所留之系爭遺產。
㈤、附表所列之系爭遺產於辦理繼承登記前原均登記為共有，權利範圍則為空白。
㈥、系爭遺產於92年6月11日經李明士等4人共同向改制前之臺北縣三重地政事務所辦理系爭繼承登記，權利範圍各為97/3840（下稱繼承所得不動產）。
㈦、李明士於93年1月2日以買賣為登記原因將繼承所得不動產中之應有部分32/3840移轉登記予大哥李明男之子李建和；李明來則於同日（1月2日）則將繼承所得不動產中之應有部分32/3840移轉登記予李明男之子李建宏；李仲文同日將繼承所得不動產中之應有部分32/3840移轉登記予二哥李萬鎰之子李俊龍；李志添於同日將繼承所得不動產中之應有部分32/3840移轉登記予二哥李萬鎰之子李俊龍。
㈧、張 李阿免 於102年2月4日向新北地檢署就系爭繼承登記對李萬鎰、李明士、李明來、李仲文、李志添等人提起偽造文書之刑事告訴（下稱刑案），並於告訴狀內表明李鄭謝之子女分別為上訴人、李明男等6人及 陳春綢 。該刑案嗣經臺灣新北地方法院以103年度訴字第50號判決無罪，上訴後，仍經本院刑事庭以104年度上訴字第2930號駁回上訴確定，並經本院刑事庭依職權告發上訴人偽證（下稱偽證刑案）。
㈨、李玉枝因偽證刑案經判處有期徒刑3月、緩刑2年確定；楊李雪因於偽證刑案繫屬中死亡而經判決公訴不受理確定； 張李阿免 則係以精神問題為由而聲請就偽造刑案停止審判中。
㈩、兩造均已明確認知且認同張李阿免在本案民事訴訟程序有訴訟能力而合法委託訴訟代理人到庭實施訴訟。
、上訴人於本案民事一審程序（案列：原法院105年度重家訴字第32號）中，曾併就被繼承人李陳㓜英之遺產，以並未拋棄繼承登記而為訴訟上之請求，嗣於原審審理時之106年9月22日撤回就李陳㓜英之遺產分割請求。
、上訴人嗣再就李陳㓜英之遺產訴請分割，經原法院以105年度重訴字第32號判決以上訴人業已拋棄繼承為由而判決敗訴，上訴人上訴後，經本院民事庭以107年度重家上字第13號判決駁回上訴確定。
、上訴人 主張伊 等對於李鄭謝所遺系爭土地之應繼分均係9分之1，為被上訴人所侵害，被上訴人自應予返還，惟為被上訴人所否認，並稱：上訴人均已拋棄繼承等語。經查：
㈠、按繼承人拋棄繼承，應於知悉其得繼承之時起2個月內，以書面向法院、親屬會議或其他繼承人為之，74年6月3日修正前民法第1174條第2項定有明文。所謂其他繼承人，指為拋棄繼承以外之全體繼承人而言，故向其他繼承人拋棄繼承者，應依法定方式向其他繼承人全體為之，始生拋棄繼承之效力。又依家事事件法第10條第2項本文準用民事訴訟法第277條規定，當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任；但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。當事人主張之事實，如因年代久遠，人物全非，難以查考，而舉證困難，固得依民事訴訟法第277條但書規定，以降低證明度之方式，減輕其舉證責任，惟其仍須提出相當之證據，證明至使法院之心證度達到降低後之證明度，獲得該待證事實為真實之確信，始得謂已盡舉證責任（最高法院107年度台上字第2095號判決意旨參照）。被上訴人抗辯：李鄭謝於61年6月18日死亡後，上訴人均已依修正前民法第1174條第2項規定拋棄繼承等情，為上訴人所否認，則被上訴人就上訴人有出具書面拋棄繼承之此項有利於己之事實，自應負舉證責任。合先指明。
㈡、被上訴人抗辯上訴人於李鄭謝死亡後均已拋棄繼承，無非係以：證人 李猜 於刑案之證詞、上訴人李玉枝、楊李雪於刑案之供述為其主要論據（見本院卷㈠第234頁）。惟李玉枝、楊李雪於刑案審理時從未表示業已拋棄繼承等語，此據本院調取刑案卷宗查核無誤，而稽諸證人李猜（李鄭謝其他子女固均稱呼其為大姊，但並非李鄭謝所從出）於刑案第一審審理時結證：李鄭謝死亡後，祖母李陳㓜英於治喪期間有說過因為男生要拜祖先，所以李鄭謝的土地只能留給男生，不能給女生，祖母生前就交代李鄭謝跟她自己的遺產都是要給男生繼承，大家也都尊重祖母說的話，所以姊妹就都拋棄繼承。伊只記得係於69年間為了要辦拋棄繼承，才去申領戶籍謄本和印鑑證明， 伊有 跟其他姊妹都有一起去領，一拿回來後就交給李明男，事後也沒有取回等語（見刑案一審卷第14至24頁）。固堪認李陳㓜英於辦理李鄭謝喪事期間，早已提議並要求女性繼承人不得繼承，而上訴人於李鄭謝死後相隔將近8年，有同意申請自己名義之戶籍謄本及印鑑證明，但李猜並未提及自己或上訴人曾有另行出具關於拋棄繼承之書面，即無從據此證明上訴人均在知悉其等得於繼承李鄭謝遺產時起2個月內，已向李鄭謝之其他繼承人以書面為拋棄繼承之意思表示。被上訴人對此固辯謂：上訴人當時表示同意拋棄繼承，就找來代書寫了拋棄繼承同意書。事後李猜與上訴人會於69年4月21日前往蘆洲戶政事務所辦理申請2份印鑑證明，目就是要讓男系子孫辦理李鄭謝及李陳㓜英遺產的繼承登記，足證上訴人應有於李鄭謝死亡後2個月內提出拋棄繼承之書面云云（見本院卷㈠第192、234頁），並以李玉枝、張李阿免、李猜、楊李雪、陳春綢之69年4月21日臺北○○○○○○○○○印鑑證明書及戶籍資料為證（見刑案他卷第89至98頁、摘印附於本院卷㈡第253至276頁），然上開印鑑資料均未載明申請用途，被上訴人復一再自承：「這個拋棄繼承同意書時隔50多年之久，現在已經找不到了」、「現在確實無法提出，因為時間已經隔太久了」等語（見本院卷㈠第234頁、本院卷㈡第112頁），可見被上訴人並未能舉證上訴人有出具書面之拋棄繼承文件予其他繼承人。
㈢、另李明士等4人於92年6月11日固已經由訴外人 李順發 出面向地政機關申請就系爭土地完成系爭繼承登記一情，為兩造所是認，並據證人李順發（辦理系爭繼承登記代書）於刑案偵審期間證述在卷（見刑事偵查卷第21至23頁、刑事第一審卷㈠第236至242頁反面），而依卷附新北市三重地政事務所113年4月1日新北重地登字第1136155454號函文，亦記載：依00年0月間之地政法令，李明士等4人能以其他未會同繼承人均已依修正前民法為拋棄繼承為由申請完成系爭繼承登記，應係當時確有檢附相關拋棄繼承書面或上訴人之印鑑證明（見本院卷㈡第24至25頁），惟依系爭繼承登記之土地登記申請書所示，李順發於代理李明士等4人出面申請辦理系爭繼承登記時，僅向地政機關檢附登記清冊1份、戶籍謄本5分、切結書1分、繼承系統表1分、遺產稅同意移轉證明書影本1份，有新北市三重地政事務所102年3月22日新北重地籍字第1023604718號函附該所92年重登字第157530號（含支號）土地登記申請書及附件影本可參（見本院卷㈡第250頁、卷㈠第461至464頁，刑案二審卷㈡第96至117頁、他卷第61至73頁），其內全無上訴人於61年間李鄭謝死後2個月內所為拋棄繼承之書面文件或上訴人之任何印鑑證明，本院自難以上開函文所認因李明士等4人已完成系爭繼承登記之外觀，即當然認定當時必有檢附上訴人之相關拋棄繼承書面或印鑑證明。況經本院逐一參互比對卷附李鄭謝/李陳㓜英之繼承系統表及所檢附之相關戶籍資料（見刑事一審卷㈠第120至123頁、刑事二審卷㈡第35頁、刑事他字卷第21至30頁），清楚可見李明士等4人當初乃係以“部分列印”之戶籍謄本向地政機關提出申請辦理系爭繼承登記【即其上未見 李春綢 （即陳春綢，見他卷第23頁、刑事一審卷㈠第71頁）、李阿免（即張李阿免，見他卷第24頁、刑事一審卷㈠第71頁）、李玉枝（見他卷第25頁、刑事一審卷㈠第71頁）、 吳再添 、 吳宗榮 、 吳荷婷 （見他卷第26頁、刑事一審卷第72頁）、 吳宗輝 、 李錦惠 、 李燕玲 （見他卷第27至28頁、刑事一審卷第72頁）等人之戶籍資料】，並非提出“全部列印”戶籍謄本。佐以新北○○○○○○○○104年6月26日新北蘆戶字第1043714559號函文復載明：「㈠適格之申請人可申請部分之戶籍謄本，申請範圍可依申請人指定列印，申請程序可以是先寫好申請書或臨櫃口頭申請，經承辦人核對身分證名文件正本……無誤後予以受理。……㈡光復後至電腦化作業前之除戶戶及謄本，於進行數位化建檔過程中，為利戶籍資料數位化掃描作業，於91年間將原黏貼於個人記事欄上之浮籤取下轉貼於浮籤專用頁，另光復後除戶部分戶籍謄本之製作係將選擇不列印之個人部分予以遮蓋，由後續指定列印者往前遞補，作法係將簿頁以人工對齊格線摺貼影印後再致戶籍謄本專用蓋章機用印。……」等語（見刑事一審卷㈠第217頁），依是以言，李明士等4人當初既僅以部分繼承人之戶籍謄本即完成系爭繼承登記，尤無可能檢附未據其提出戶籍謄本部分之其他繼承人印鑑證明或拋棄繼承之書面同意。又李明士、李明來、李志添前因系爭繼承登記而遭臺灣新北地方法院檢察署檢察官以102年度偵字第17098號提起公訴後，固經臺灣新北地方法院以103年度訴字第50號刑事判決無罪，上訴後，仍經本院刑事庭以104年度上訴字第2903號駁回上訴確定，惟此至多亦僅足認李明士等4人並未以變造後之戶籍資料持向地政機關申請辦理系爭繼承登記而已，不足資以反推上訴人必有拋棄繼承之書面意思表示存在，本院仍難遽為對被上訴人有利之認定。
㈣、此外，被上訴人復無法舉證上訴人究係如何於李鄭謝死亡後2個月內對外以書面發出拋棄繼承之意思表示，是其抗辯上訴人均因拋棄繼承而對系爭土地已無繼承權利，即無可取。
、被上訴人抗辯：上訴人均未經登記為系爭土地之所有人，則其依民法第821條、第767條規定行使物上請求權時，應有消滅時效規定之適用，為上訴人所否認。經查：
㈠、按消滅時效，自請求權可行使時起算，此為民法第128條前段所明定。揆諸大法官釋字第771號解釋明揭：「繼承回復請求權於時效完成後，真正繼承人不因此喪失其已合法取得之繼承權；其繼承財產如受侵害，仍得依民法相關規定排除侵害並請求返還。然為兼顧法安定性，真正繼承人依民法第767條規定行使物上請求權時，仍應有民法第125條等有關時效規定之適用，於此範圍內，釋字第107號及第164號解釋，應予補充」；其解釋理由書並闡述：「真正繼承人本於其繼承權，不論是就其動產、已登記或未登記不動產，依民法第767條規定行使物上請求權時，仍應有民法第125條等有關時效規定之適用」。其目的係在維護表見繼承人長期占有所形成之既有法秩序，並兼顧民法第1146條就繼承回復請求權設有時效之制度（參見該號解釋理由書）。
㈡、查李鄭謝於61年6月18日死亡，繼承人為附件所示之子女張李阿免等9人，應繼分各9分之1，為兩造於本院所不爭執，已如前述。因上訴人自繼承時起即取得系爭土地所有權應有部分，李明士等4人於92年6月11日就系爭土地所為繼承登記，即已侵害上訴人之所有權應有部分。而上訴人雖得依民法第821條、第767條規定行使物上請求權，然揆諸前開大法官釋字第771號解釋及理由書明揭：為兼顧法安定性，真正繼承人依民法第767條規定行使物上請求權時，仍應有民法第125條等有關時效規定之適用。是上訴人主張物上請求權，其時效期間應自李明士等4人所為92年6月11日繼承登記之翌日起算（民法第120條第2項規定參照），迄至107年6月11日止，即已罹於15年請求權時效而消滅，則張李阿免遲於107年9月17日起訴（見原審卷㈠第17頁法院收文章戳），並經被上訴人為時效抗辯（見本院卷㈡第110頁），則上訴人請求被上訴人塗銷系爭繼承登記，及對於劉麗秋等3人嗣所為關於李仲文之繼承登記部分之主張，均無從准許。
㈢、上訴人雖抗辯：兩造間迄至92年6月11日為止仍無法確定李鄭謝子女究有何人，本件時效因親屬關係無法完全確定而無從起算云云，並經本院依職權調取原法院106年度親字第126號（楊李雪請求確認與李鄭謝間之親子關係存在）、107年度親字第31號（張李阿免請求確認李猜等人與李鄭謝之親子關係不存在）等家事案卷查核無誤。惟按民法第128條規定，消滅時效自請求權可行使時起算，所謂請求權可行使時，乃指權利人得行使請求權之狀態，其行使請求權已無法律上之障礙而言。至於義務人實際能否為給付，則非所問（最高法院96年度台上字第1239號判決意旨參照），亦與請求權人主觀上何時知悉其可行使無關。此與民法第197條第1項之時效，自請求權人知有損害及賠償義務人時起算者，並不相同（最高法院109年度台上字第341號判決意旨併參）。查：系爭土地為李鄭謝之子女因繼承而公同共有，於確認李猜或楊李雪是否亦為李鄭謝子女確定前，固無法逕為遺產之分割或為單獨移轉登記，惟此尚不影響系爭繼承登記之塗銷及回復原狀，上訴人仍得依民法第821條、第767條之規定，向被上訴人行使物上請求權，請求就系爭保留繼承登記部分移轉登記至李鄭謝全體繼承人名下公同共有，及就無從回復繼承登記部分返還價額予李鄭謝全體繼承人即可，尚不因李猜或楊李雪是否業經法院判決確定為李鄭謝之直系血親卑親屬而有異，自無法律上之障礙存在。而被上訴人如何履行其義務、或上訴人主觀上不知其可行使權利，依前開說明，僅係事實上之障礙而已。又上訴人所指最高法院100年度台上字第109號判決意旨，乃係針對修正前民法第828條第2項所規定關於公同共有物之處分（如移轉物權）或其他之權利行使，除法律或契約另有規定外，應得公同共有人全體同意所為之闡釋，要與本件上訴人係依民法第821條規定就共有物之全部而為本於所有權之請求有別（見本院卷㈡第249頁）。上訴人就此主張，應屬誤解。
㈣、從而，上訴人主張：本件應以其事後知悉李鄭謝之真正子女為何人後，始得以行使系爭土地之物上請求權，故應自李鄭謝子女之親屬關係完全確定時起算時效期間云云，難謂有據。被上訴人就上訴人之物上請求權所為之時效抗辯，則非無憑。是上訴人請求被上訴人塗銷系爭土地之繼承登記及李仲文之繼承登記，無從准許。又本件因被上訴人已為時效抗辯，上訴人自無從再就系爭土地更為所有權之主張，自不因此而受有損害，是上訴人依民法第179條規定，請求被上訴人應將無從回復繼承登記部分之價額併予返還，亦非有據。
、綜上所述，上訴人依民法第821條準用第767條、第179條規定，請求被上訴人塗銷系爭繼承登記、李仲文之繼承登記，並返還系爭保留繼承登記部分，及依民法第179條規定，請求給付因無從回復繼承登記部分之價額予全體共有人，均為無理由，不應准許。原審為上訴人不利判決，理由雖有不同，結論尚無不同，應予維持。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。 張李阿勉 等3人於本審追加之訴，亦無理由，應併予駁回之。
、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不予逐一論列，附此敘明。
、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法第449條第2項、第78條、第463條、第385條第1項前段，判決如主文。
中華民國113年7月2日
家事法庭
審判長法官潘進柳
法官楊惠如法官呂綺珍正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。
中華民國113年7月2日
書記官蔡宜蓁