裁判字號：最高法院89年台上字第3974號刑事判決
裁判日期：民國89年07月06日
裁判案由：偽造文書
最高法院刑事判決八十九年度台上字第三九七四號
上訴人甲○○選任辯護人 許文彬 律師上訴人乙○○
丙○○右三人共同選任辯護人 陳英鳳 律師右上訴人等因偽造文書案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十七年四月十四日第二審判決（八十七年度上訴字第二一六號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十五年度偵字第八○三○號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○係台南縣佳里鎮長，上訴人丙○○係佳里鎮公所總務人員（現已改任市場管理員），均係依據法令從事公務之人員。上訴人乙○○係甲○○之子，係美商永久直銷公司台灣分公司之直銷商。民國八十四年十月間，佳里鎮公所編列新台幣（下同）四十四萬元經費預算供購買一千一百份禮物致贈給該鎮八十歲以上老人為敬老禮品，甲○○、丙○○負有採購之職責，均明知上開金額七十五萬元以下之採購案，依台南縣佳里鎮公所營繕工程暨購置定製變賣財物內部審核程序規定，必須切實查價並取具二家以上估價單，並依法進行比價程序後以最低價者得標。詎甲○○未經比價程序，即授意丙○○私相授受決定逕向乙○○採購乙○○所售之上開直銷公司產品充當敬老禮品，惟因乙○○並無自有公司行號，依規定無法參加比價，上訴人等為能使此採買程序形式上符合上揭比價程序規定，竟共同謀議，推由乙○○商請知情具有幫助犯意之 郭丁源 （高端商行負責人，未據公訴人起訴）提供實未參加比價之高端商行、瑞禮行、順源商號出具之三張聊備形式之行號估價單送交不知情之鎮公所民政課課長 林劍秋 ，轉交由不知情之課員 曾永諺 交予丙○○，再推由丙○○於八十四年十月十二日，在該所內據以將此不實之由該三家商號參加比價，比價結果由瑞禮行以四十四萬元得標，欲向該行訂購買一千一百份精品禮盒（內裝蘆薈沐浴精等組合化妝品）之事項，登載於其職務上所掌管之公文書佳里鎮公所估計投標比價表內，製作不實之比價資料，完成虛偽比價程序，丙○○並於同日將該不實估計投標比價表提出簽會不知情之民政課長林劍秋、祕書 蔡世雄 、主計室主任 丁家芬 ，並由甲○○核可後，以之作為該所核銷經費預算依據，足以生損害於佳里鎮公所。嗣甲○○、丙○○依約向乙○○購得該一千一百份禮盒，經調查人員循線查得上情等情。因而維持第一審論處上訴人等共同行使公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於他人罪刑之判決，駁回上訴人等此部分在第二審之上訴。關於甲○○、丙○○另被訴牽連犯貪污治罪條例第六條第一項第四款圖利罪部分，則經審理結果，甲○○、丙○○該部分之犯罪，尚屬不能證明，而不另為無罪之諭知，固非無見。惟查：㈠、證人應命具結，刑事訴訟法第一百八十六條前段定有明文。如未於訊問前或訊問後命其具結，又未說明不得令其具結之原因，關於該項證言之採取，不能謂非違法。本件原判決認定上訴人等有共同行使公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書犯行，依原判決理由之說明，係以證人郭丁源、 施雲卿 、 王郭素苓 、 楊淑芳 、林劍秋、曾永諺在檢察官偵查時所為之證言，為論斷上訴人等犯罪所憑證據之一。但依卷存訴訟資料，各該證人於八十五年五月十五日下午，在檢察官偵查中作證時，並未令各該證人具結，亦未說明不得令其具結之原因，有該訊問筆錄為證（他字第三○七號偵查卷第六十七至七十一頁、第八十六至九十一頁）。乃原判決竟以上開證人在檢察官偵查時所為之證言，採為上訴人等該部分論罪科刑之主要證據，於法已有未合。㈡、我國刑事訴訟制度，係採真實發見主義，審理事實之法院，對於被告有利及不利之證據，均應一律加以注意，依職權詳加調查，此觀之刑事訴訟法第一百六十三條第一項規定自明。苟與待證事實有重要關係，在客觀上認為應行調查之證據，而未依法加以調查，率予判決者，即有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。原審認定甲○○、丙○○不構成圖利罪之理由，無非以華聲企業發展鑑定顧問公司（以下簡稱華聲公司）南文字第一○五一六號鑑定報告書，為其論據。惟依卷存訴訟資料，該鑑定報告書係華聲不動產研究中心所製作，第一審函請不動產研究中心鑑定化粧品之售價，已欠合理，且檢察官起訴書係認上訴人乙○○係甲○○之子，為美商永久直銷公司台灣分公司之經理，上訴人甲○○係台南縣佳里鎮鎮長，甲○○竟與其子乙○○私相授受，未經比價程序，逕向乙○○採購其經銷之上述直銷公司產品充當鎮公所之敬老禮品，以牟取不法利益。該不動產研究中心，竟以美商永久公司所稱，該公司有關上開化粧品之定價與直銷商以七折購得產品行銷為依據，而認定在永久公司之定價與七折之間為合理售價云云。完全以乙○○任職之永久公司片面之詞為依據，無異以乙○○之報價為依據，顯然有失超然公正之鑑定立場。故該鑑定書應無採信價值。第一審以該鑑定書為基礎，認定乙○○所賺得者，乃微薄合理之正當利潤，其於法務部調查局調查時自 白伊 可獲得十七萬元之利益，與事實不合，不可採信。因而為其有利之判決，顯然有違證據法則。原審未予糾正，仍認甲○○、乙○○不成立圖利罪，同屬違誤。雖台南縣化粧品商業同業公會函覆第一審法院稱：經該會調查，查無此產品出產，亦無何零售價，無法鑑定（見第一審卷第二宗第四二頁），原審如必欲送請鑑定，應可函請行政院消費者保護委員會或消費者文教基金會等具有公信力之單位鑑定。如該兩單位不願鑑定。原審似可審酌下列事項：㈠該化粧品並非取得專利之產品，不應有極高之售價，㈡蘆薈乃極為低廉之草本植物，市面上既無其他蘆薈化粧品出售，足見有蘆薈成分之化粧品，並未獲得一般化粧品公司及消費大眾之認同，其售價不應高於市售一般化粧品之售價，㈢一般直銷之總公司為便於推銷產品，常提高定價，而以甚大之折扣交付其直銷人員行銷。故直銷公司總公司之定價，不可為鑑定及判斷上訴人等有無圖得不法利益之依據。如眾所週知，市面上之名牌沐浴精、香皂乳，售價多在一百五十元以下，名牌牙膏售價多在一百元以下。該永久直銷公司總公司之定價竟高於市價一倍以上，顯欠合理。原審可再函請台南縣化粧品商業同業公會調查，或自行到各超級市場調查市面一般化粧品之售價，取其中價，再參酌乙○○於調查站所稱其可獲得十七萬元利益之自白，以憑認定上訴人甲○○、乙○○父子有無共犯圖利罪之犯行，以昭公信。又如其並無共謀獲得不法利益之意圖，何必以偽造公文書之手段，私相授受﹖原審未詳為查證，對其共犯偽造文書罪之動機與目的，亦未審慎推求，遽認上訴人甲○○、乙○○父子二人無共犯圖利罪之犯行，自有應於審判期日調查之證據未予調查及判決理由不備之違法。上訴意旨否認犯罪，雖無理由。
但以上各項為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十九年七月六日
最高法院刑事第四庭
審判長法官黃劍青
法官劉敬一法官林增福法官楊商江法官邵燕玲右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十九年七月十四日