臺灣高等法院105年度上訴字第713號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院105年上訴字第713號刑事判決

裁判日期：民國105年06月29日

裁判案由：毒品危害防制條例等

臺灣高等法院刑事判決105 年度 上訴字第713號上訴人即被告 鄭竣元 選任辯護人 廖大鵬 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣 臺北 地方法院104年度訴字第371號，中華民國105年1月19日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署104年度偵字第12602號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於鄭竣元販賣第三級毒品予 徐執忠 暨定應執行刑部分撤銷。
鄭竣元販賣第三級毒品，處有期徒刑柒年貳月。扣案之行動電話壹支（內含門號0000000000號之SIM卡壹枚）沒收之。
其他上訴駁回。
第二項撤銷改判部分與第三項上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑捌年。扣案之行動電話壹支（內含門號0000000000號之SIM卡壹枚）沒收之；未扣案販賣第三級毒品所得共新臺幣貳仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、鄭竣元（綽號「 阿薩 」）明知愷他命係毒品危害防制條例第
2條第2項所規定之第三級毒品，不得非法販賣，仍基於販賣第三級毒品以營利之犯意，分別於附表一編號1、2、3所示之時間、地點，以其所持用之門號0000000000行動電話與 林繼豪 、徐執忠連絡後，販賣愷他命予林繼豪、徐執忠（販賣之時間、地點、方式、金額均詳如附表一編號1、2、
3所示）。因警方依法對前揭門號實施通訊監察，並於104年6月9日晚間8時36分，持臺灣臺北地方法院法官所核發之搜索票，前往鄭竣元位在臺北市○○○路○○○巷○○號2樓住處執行搜索，當場扣得插有上開門號SIM卡之行動電話（廠牌：APPLEIPHONE6），而循線查悉上情。
二、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分
一、本案審理範圍原審判決後，上訴人即被告鄭竣元不服全部提起上訴，嗣於本院準備程序，具狀就原判決關於轉讓愷他命予 詹永安 （如原判決附表一編號4所載）及持有大麻犯行部分撤回上訴（撤回上訴聲請書附於本院卷第101頁），應認原判決就此部分已判決確定，是本案審理範圍為被告被訴販賣愷他命予林繼豪（2次）、徐執忠（1次）之犯行（即原判決附表一編號1至3）部分。
二、證據能力之判斷
㈠、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文；另按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第
159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項同意，同法第159條第1項、第159條之5，分別定有明文。核前開規定之立法理由在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃排斥其證據能力；惟當事人如放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表示同意該等傳聞證據可作為證據，此時，法院除認該傳聞證據欠缺適當性外，自可承認其證據能力。又當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，卻表示「對於證據調查無異議」、「沒有意見」等意思，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意（最高法院93年度臺上字第3533號、94年度臺上字第2976號判決均同此意旨可參）。查本案檢察官、被告及辯護人於本院準備程序中，對於下列認定事實所引用被告以外之人於審判外之言詞供述而屬傳聞證據部分，表示沒有意見或同意有證據能力（見本院卷第96背面至97頁），經本院於審理時提示證據方法後，迄於言詞辯論終結前，復均未聲明異議，或主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，茲審酌該等供述證據製作時之情況，並無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，揆諸前揭規定與說明，自應認具有證據能力。
㈡、按通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物，此乃刑事訴訟法第
165條之1第2項所稱之證物，如其蒐證程序合法，並經合法調查，自具證據能力。故檢察官如提出通訊監察錄音之譯文為其證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟，為調查犯罪所得之證物，法院本應依刑事訴訟法第165條之1所列之方法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄音之譯文相符，而監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪機關單方面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，程序自屬適法（最高法院94年度臺上字第4665號、95年度臺上字第295號判決均同此意旨可參）。查本案司法警察機關即臺北市政府警察局刑事警察大隊對於被告鄭竣元所使用門號0000000000號之行動電話施以通訊監察，係於臺灣臺北地方法院核發103年度聲監字第311號、104年度聲監續字第966號通訊監察書後所執行乙情，有上揭通訊監察書及電話附表在卷可憑（附於臺灣臺北地方法院檢察署104年度偵字第12602號卷，下稱偵卷，第9至15頁），程序上並無何不法情事，被告及其辯護人於本院準備程序對該通訊監察譯文之內容均未爭執，而本院於審判期日調查證據，並已踐行向檢察官、被告及其辯護人等提示上揭通訊監察書、通訊監察譯文等程序，上開通訊監察譯文自得採為證據。
㈢、其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，均查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面規定，應具證據能力。
貳、本案認定事實所憑證據、理由
一、訊據被告固坦承於附表一編號1至2所示之時、地，分別交付愷他命予林繼豪，並分別向林繼豪收取新臺幣（下同）1,
000元，另於附表一編號3所示之時、地，提供數量不 詳之愷 他命予徐執忠當場施用之事實，惟矢口否認有何販賣毒品犯行，辯稱：附表一編號1、2部分，伊都是幫林繼豪代買愷他命，林繼豪拿1,000元給伊，伊去酒店向俗稱「小蜜蜂」之販毒者購買愷他命後，再交給林繼豪，伊並無從中獲利；附表一編號3部分，因徐執忠到伊住處幫伊改手機，看到伊桌上有愷他命，就拿來用， 伊有 同意，也沒有收錢，伊是要請徐執忠施用，並非販賣云云。
二、本院查：
㈠、關於附表一編號1、2部分（即販賣愷他命予林繼豪）：⒈訊據證人即購毒者林繼豪於警詢指稱：伊與綽號「阿薩」的
鄭竣元是朋友關係，104年2月16日下午6時43分伊撥打鄭竣元持用的0000000000號行動電話門號，是跟鄭竣元約定交易毒品，該次伊是在臺北市○○○路與新生南路口的「天外天火鍋店」前，以1,000元向鄭竣元購買2.5公克的愷他命，鄭竣元本人將毒品給伊，錢是伊親自交給鄭竣元；伊於10
4年2月23日下午6時2分撥打鄭竣元持用的0000000000號行動電話門號，也是跟鄭竣元聯繫向他購買愷他命，該次伊跟鄭竣元講完電話後，就馬上騎機車去找鄭竣元，並在鄭竣元位於林森北路的住處樓下，以1,000元向鄭竣元購買2.5公克的愷他命等語（見偵卷第45至46頁），於檢察官訊問時仍具結證稱：伊先前曾多次向鄭竣元購買愷他命施用，於10
4年2月間，分別在2月16日、2月23日各向鄭竣元購買1,
000元、重量2.5公克之愷他命，伊是以自己所持用的0000000000號行動電話門號聯繫鄭竣元持用的0000000000號門號，2月16日該次，最後是約在民權東路與新生南路口的天外天火鍋店前，伊與鄭竣元是一手交錢一手交貨，2月23日該次，伊跟鄭竣元講完電話後約1、20分鐘至半小時，便跟鄭竣元約在林森北路六條通那裡，正確地址伊不知道，那應該是鄭竣元住的地方，該次也是一手交錢一手交貨，在場只有伊跟鄭竣元2人，沒有其他人，伊都是跟鄭竣元買1,000元的愷他命，電話中很少講到數量等語在卷（見偵卷第19至20頁）。
⒉又本案查獲前，警方曾對被告所持用之0000000000號行動電
話實施通訊監察，獲悉於證人林繼豪前揭證述與被告見面購買愷他命之時間，被告均曾於同日稍早與證人林繼豪持用之0000000000號行動電話聯絡，此有被告所持用之上揭行動電話門號通訊監察譯文在卷可佐（附於偵卷第28至30頁），其等之通聯記錄內容如下:
⑴通聯時間為104年2月16日下午06時43分04秒者（詳如附表二編號1）：
鄭竣元：喂。
林繼豪：你等下有要出去嗎？鄭竣元：有啊。
林繼豪：幾點？鄭竣元：8點。
林繼豪：現在幾點了？鄭竣元：差不多6點45分。
林繼豪：6點45分，我8點前到。可以嗎？鄭竣元：好啊，「天外天」。
林繼豪：蛤？鄭竣元：「天外天」。
林繼豪：「天外天」？甚麼意思我聽不懂？鄭竣元：新生跟民權這啊。
林繼豪：越跑越遠，幹。好啦。
鄭竣元：好，掰掰。
⑵通聯時間為104年2月23日下午6時2分24秒者（詳如附表二編號2）：
鄭竣元：喂林繼豪：喂，處理好了嗎？鄭竣元：好了。
林繼豪：阿你不是說要打電話給我？鄭竣元：我剛到家。
林繼豪：是噢害我苦苦地等。
鄭竣元：哈哈°林繼豪：你住的地方嗎？鄭竣元：甚麼我住的地方？林繼豪：我說。
鄭竣元：一樣啦。
林繼豪：噢，一樣噢。好，我等下過去。
鄭竣元：嗯。
林繼豪：你不會出去吧？鄭竣元：不會。
林繼豪：好。
⒊徵之被告於警詢自承與證人林繼豪為朋友關係，彼此間並無
仇恨或財務糾紛（見偵卷第40頁），可見證人林繼豪並無設詞誣陷被告販毒之動機及必要，而核證人林繼豪係於被告甫遭警查獲翌日（即104年6月10日）警局初詢及檢察官訊問時，即一貫指證其與被告以電話聯繫購買毒品後，即於附表一編號1、2所示時、地，各以1,000元向被告購得愷他命
2.5公克，且係一手交錢、一手交貨等情明確，所述核與被告坦承確有於附表編號1、2所示時、地，因林繼豪表示欲購買愷他命，而分別交付愷他命2.5公克予林繼豪，並向其收取1,000元等情相符，復與上開通訊監察譯文顯示均係由證人林繼豪主動撥打電話予被告，雙方即分別約妥「天外天」（即火鍋店）、被告住處等處見面之內容一致；況證人林繼豪於偵查中作證時，敘明其曾多次跟被告購買愷他命，每次都買1,000元，電話中很少講到數量乙節，亦與前開被告坦承本案2次其都是交付2.5公克愷他命予林繼豪，並均收取1,000元乙情，顯示雙方間對於毒品交易已有固定數量及價格之默契，以及毒品交易雙方如對毒品交易之種類、金額與數量早已建立默契，於電話通聯自無須直接言明，以避免遭查緝之常情相符。是證人林繼豪前揭於警詢、偵查中之證述既屬甫案發後較未受干擾時所為證述，前後內容一貫，且無事證顯示其有誣指被告販毒之動機，復有被告之供述、通訊監察譯文及扣案被告持用之插有上開0000000000號門號SI
M卡之行動電話（廠牌：APPLEIPHONE6）等事證相佐，應屬可信。
⒋至於被告雖以其係先向林繼豪收取1,000元款項，代為向酒
店「小蜜蜂」（即販毒者之俗稱）購得愷他命後，再將該毒品交予林繼豪，其所為僅係幫朋友代買毒品，並無營利意圖云云置辯，證人林繼豪於原審作證時，亦改證稱：伊在酒店問被告有沒有辦法幫伊處理愷他命，被告說要去跟他朋友問問看，伊都是先打電話給被告，被告先下樓跟伊拿1,000元，約隔5至10分鐘，被告又下樓拿2.5公克的愷他命給伊，被告去向誰買，伊不管，伊不知道這樣算不算跟被告買毒品云云（見原審卷第77至79頁）。然查：被告於警詢及檢察官
104年6月10日訊問時先稱：2月16日該次林繼豪為了還伊錢，在「天外天火鍋店」拿2,000元給伊，2月23日該次，林繼豪則是到伊住處跟伊借1萬元（見偵卷第40背面至41、98至99等頁），嗣於檢察官104年7月23日訊問時，改稱；並無借錢之事，伊是幫林繼豪跟酒店綽號「火力」的年輕男子購買毒品，伊幫林繼豪買毒品，都是林繼豪先給伊錢，伊再去酒店拿，之後再把毒品交給林繼豪（見偵卷第143背面至144頁），然於原審又改稱2月16日該次，伊是先去酒店購買愷他命，再跟林繼豪約在「天外天火鍋店」，伊拿完毒品後，再去找林繼豪轉交毒品，林繼豪給伊錢，2月23日該次，伊身上有3包愷他命，是伊自己去酒店拿的，剛好林繼豪到伊住處找伊，伊就拿了1包給林繼豪，有跟林繼豪拿1,
000元（見原審卷第11背面至12頁），於本院準備程序中又改稱：伊是先跟林繼豪收1,000元，再去酒店跟「小蜜蜂」買，之後再把毒品交予林繼豪云云（見本院卷第95頁），核被告先後辯詞反覆，其於偵查之初先以見面係為「借錢」之說為辯，否認與林繼豪聯繫、見面時有交付毒品，可見被告自始即有因畏罪而不願誠實交代案情之意圖，嗣因卷內通訊監察譯文內容無法支持該「借錢」之說，被告始坦承有與林繼豪見面交付毒品愷他命，並向林繼豪收取款項之事實，然又另提出「代買」之辯，惟被告對於究係先向林繼豪收錢後前往購毒，之後再將毒品交付林繼豪，或是先購得毒品後，才與林繼豪見面交付毒品而同時收錢等重要交易過程，所辯反覆不一，倘係確欲陳述事實，當不致此；又觀諸證人林繼豪於原審所為證詞，與其於警詢、偵查中均證稱與被告交易毒品係「一手交錢、一手交貨」乙情，明顯不符，且關於2月16日（即附表一編號1）該次，證人林繼豪先稱被告跟伊拿了1,000元，之後上樓，過了約5至10分鐘，被告又下樓，拿了2.5公克愷他命給伊，然隨即又改稱被告跟伊收錢後，是過馬路到對面大樓並走進去，但被告有無上樓伊不清楚，所證先後不一，而關於2月23日該次，證人林繼豪所證伊與被告在被告住處樓下見面並交付1,000元後，被告才上樓拿毒品下樓給其，亦與前述被告於本院所稱其向林繼豪收錢後，是去酒店向「小蜜蜂」購毒之辯不符，且從前揭通訊監察譯文觀之，林繼豪去電被告時即已詢問：「喂，處理好了嗎？」，被告答稱：「好了」，顯然被告在與林繼豪見面前，已經知悉林繼豪所需毒品之種類、數量，並已取得毒品，其等又係約在被告住處見面，被告當可於與林繼豪見面時，直接一手交錢、一手交貨，無需再上樓拿取毒品，更無可能轉往酒店購毒；復參以被告與林繼豪雖為朋友關係，然究非有何至親情誼，卻願甘冒販毒重罪，一再無條件為林繼豪向販毒者代購毒品並係親自出面交付及取款，實與常情有悖。據上，應認證人林繼豪於原審所為證詞係迴護被告之詞，不足採信，應以其於警詢、偵查中之證詞可信，被告所稱「代買」之辯，要係事後卸責之詞，並無可採。
㈡、關於附表一編號3部分（即販賣愷他命予徐執忠）：⒈訊據證人徐執忠於警詢指稱：伊從今年（104年）1月多開
始，會到朋友鄭竣元（綽號：阿薩）租屋處跟他拿愷他命香菸施用，因為他之前欠伊錢，所以向他拿的愷他命都是用該欠款每次扣抵1,000元左右，104年4月11日10時許，伊有跟鄭竣元持用的0000000000號行動電話門號聯繫，當天伊到鄭竣元住處，跟他拿幾根愷他命香菸施用，鄭竣元沒有跟他收現金，是直接從他之前欠伊的錢中扣抵1,000元等語（見偵卷第113背面至114頁），於檢察官訊問時仍具結證稱：
104年4月11日上午10時9分該次通聯與毒品有關，是在講伊去鄭竣元家，施用了鄭竣元的愷他命，至於電話中所稱「買菸」，是買正常的香菸；這次施用的愷他命，是用鄭竣元欠伊的錢去扣，是扣掉1,000元；伊在3年前借鄭竣元1筆錢去讀書，借了3萬多元等語，復於原審具結證稱：伊有在鄭竣元住處使用K菸（即愷他命香菸），該K菸的價格是1,
000元，是鄭竣元跟伊說的，當天伊沒給鄭竣元錢，而是用鄭竣元欠伊的錢抵，之後被告也沒有跟伊要該1,000元等語在卷（見原審卷第81至82頁）。經核證人徐執忠前開證詞，核與被告坦承曾於104年4月11日上午10時與徐執忠聯繫後，在其住處提供愷他命予徐執忠施用；伊之前曾跟徐執忠借
2、3萬元去讀書等情（見偵卷第42背面至43、143背面等頁、原審卷第12頁背面）大致相符，且本案查獲前，員警曾就被告所持用0000000000號行動電話實施通訊監察，獲悉被告於104年4月11日上午10時9分，曾與證人徐執忠持用之0000000000號行動電話門號有如下通聯內容，有被告所持用之上揭行動電話通訊監察譯文在卷可佐（附於偵卷第34頁），其2人之通聯內容略為:
通聯時間：104年4月11日上午10時09分51秒（詳如附表二編號3）徐執忠：喂。
鄭竣元：你要多久啊？徐執忠：我在全家這邊啊，我在買「菸」啊。
鄭竣元：買「菸」？徐執忠：對啊。
鄭竣元：快點啦，晚上我還有事我要睡耶。
徐執忠：蛤？鄭竣元：我說你快一點，晚上有事，我要趕快休息你趕快來。
徐執忠：好。
上開譯文顯示被告曾去電徐執忠，詢問徐執忠人在何處，並表示其當天晚上還有事，現在要睡覺了，要徐執忠趕快過去，徐執忠則表示同意，足見被告與徐執忠確有約定當天在被告住處見面之事實無訛。據上，證人徐執忠前揭證述於附表一編號3所示時、地，向被告取得愷他命施用，因被告表示該愷他命為1,000元，伊便從被告積欠其款項中以1,000元抵償該愷他命費用之內容詳確，且無事證顯示其有誣指被告販毒的動機，復有被告之供述、通訊監察譯文及扣案被告持用之插有上開0000000000號門號SIM卡之行動電話（廠牌：
APPLEIPHONE6）等事證相佐，應屬可信。⒉至於被告雖辯稱：伊係因徐執忠幫伊修手機，所以無償請徐
執忠吸食愷他命，並非販賣，徐執忠所稱以其欠款抵付，是徐執忠自己的想法，伊並未同意云云，證人徐執忠於原審亦另證稱：伊當天是去被告住處幫被告弄手機，被告分愷他命香菸給伊抽，被告當場並沒有說要抵債，是伊自己心裡這樣想，是伊事後跟被告討債時，主張用愷他命香菸抵1,000元，被告有無同意，伊忘記了云云（見原審卷第81至82頁）。
然查，被告與證人徐執忠為前揭10時9分51秒通聯約1小時前之同日上午8時52分49秒，其2人亦曾彼此通聯（內容詳如附表二編號3），觀諸通聯內容，係徐執忠先詢問被告是否到家，被告表示已到家，徐執忠表示要過去，被告回覆同意，徐執忠隨稱：「順便幫我用手機」，被告稱：「好啦！」即依該內容，顯見係徐執忠欲請被告幫其用手機，而非被告或徐執忠所稱由徐執忠幫被告修手機，且約1小時後（即10時9分51秒）被告復去電質問徐執忠為何還未到，徐執忠表示正在便利商店買香菸，被告則抱怨其晚上還有事，要趕快休息，並要徐執忠趕快來，該等不耐之語氣，亦與被告辯稱當天是要請徐執忠幫忙其處理手機之情狀不符，反與當天徐執忠係先確認被告在家，表示欲前往被告住處，目的係為向被告取得愷他命摻入一般香菸施用（故徐執忠抵達被告住處前，尚先去便利商店買菸），徐執忠同時欲請被告幫忙「弄」手機，亦即當日2人見面，係徐執忠有求於被告之情狀較為符合，是被告辯稱係當日因徐執忠幫其處理手機，而請徐執忠施用愷他命之辯詞，與該等譯文內容顯然不符，已難採信；參以徐執忠當場施用被告之愷他命，除非雙方早已習慣由被告贈與愷他命予徐執忠，否則，以該毒品之價值，雙方勢必當場對於該愷他命係無償贈與或係有償交易，有所合意，而依證人徐執忠於警詢所指，其於被告租屋處跟被告拿愷他命香菸施用，都是自被告先前欠其款項中扣抵，被告亦未曾主張有經常贈予徐執忠愷他命之情形，顯然雙方間並無由被告贈予徐執忠愷他命之默契，是如依被告所辯稱，當天因徐執忠為其處理手機而請徐執忠施用愷他命，當徐執忠施用愷他命時，理當會言明該愷他命是要無償供其施用，以為答謝，要無可能產生徐執忠「自認」該愷他命係以債務抵償，但被告意思是要贈與之認知差距，再參佐在被告自承未向徐執忠收取該愷他命費用之情形下，依證人徐執忠證詞，其事後曾向被告表示該愷他命係抵1,000元，等同減少自己可向被告求償之債務，顯然徐執忠並無被告係將愷他命贈予其施用之認知，足見被告在徐執忠施用其愷他命時，並無任何欲贈與該毒品之表示，且雙方當時之認知當係由被告以該毒品抵償對徐執忠之債務1,000元，方屬合理。從而，應以證人徐執忠於偵查及原審中證稱：該次施用的愷他命，是用鄭竣元欠伊的錢去扣，是扣掉1,000元；該K菸的價格是1,00
0元，是鄭竣元跟伊說的，當天伊沒給鄭竣元錢，而是用鄭竣元欠伊的錢抵等語可採，至其於審判中另證稱：被告當場並沒有說要抵債，是伊自己心裡這樣想，是伊事後跟被告討債時，主張用愷他命香菸抵1,000元云云，應係事後迴護被告之詞，不足採信。據上，足認被告於附表一編號3所示時、地提供徐執忠愷他命，雙方確有由被告以該毒品抵償積欠徐執忠債務中1,000元之合意無訛，被告所稱愷他命係其無償贈與徐執忠施用之辯，要屬飾卸之詞，並非可採。
㈢、按販賣毒品罪，並不實際交付金錢作為對價為要件，「以毒抵債」、「以毒易物」，亦屬之（最高法院97年度臺上字第2109號判決同以意旨可參）。又按販賣毒品係違法行為，亦無公定價格，可任意分裝增減份量及純度，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出來源之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。從而，販賣之利得，除非經行為人詳細供出所販賣毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其具體得利之實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣之目的在於意圖營利則屬同一。是舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，尚難祇因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴（最高法院99年度臺上字第5722號判決亦同此意旨可參）。再毒品之價格不低，取得不易，凡為販賣之不法勾當者，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端轉讓他人，是其販入之價格應較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利，縱令販入與售出價格相同，亦應有加以稀釋，而從中賺取數量價差以牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。本案因被告否認販賣犯行，無從知悉其購入毒品之成本，然本案被告所為附表一編號1至3所示各次毒品交易均有收取價金或以毒抵償之對價，雖被告與林繼豪、徐執忠為朋友關係，然究非屬至親，倘無從中賺取差價或投機貪圖小利，衡情，當無甘冒重典依購入價格轉售毒品予前揭購毒者之理，其中證人林繼豪於104年2月23日該次向被告購得愷他命後，復於同日晚間9時54分以電話聯絡被告質疑毒品品質不佳，有其等間通訊監察譯文（詳如附表二編號2所示）可稽，並據證人林繼豪於偵查中具結證稱：這次通聯是跟被告抱怨那天跟他買的愷他命品質怎麼那麼差等語明確（見偵卷第20頁），益證被告雖每次均以1,00
0元販售相同重量之愷他命予林繼豪，然各次毒品品質不一，而有從中調整價差之情。是被告為附表一編號1至3所示有償交付愷他命犯行，其主觀上具有營利之意圖，應堪認定。
㈣、綜上所述，被告確實有為如事實欄一即附表一編號1至3所示之販賣愷他命（販賣之時間、地點、方式、對象、金額等均詳如附表一編號1至3所載）之行為，被告所為辯解，均屬事後卸責之詞，不足採信。本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
參、論罪按愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項所規定之第三級毒品，不得非法販賣。核被告鄭竣元如附表一編號1至3所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。被告所犯各次販賣第三級毒品犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
肆、本案上訴之判斷
一、駁回上訴部分（即附表一編號1、2部分）原審審理後，以被告此部分犯行事證明確，引用毒品危害防制條例第4條第3項、第19條第1項、刑法第11條（原判決贅載「前段」）之規定，並審酌被告無視政府制定毒品危害防制條例杜絕毒品犯罪之禁令，恣意販賣第三級毒品藉以牟利，助長毒品之蔓延，致使施用毒品者沈迷於毒癮而無法自拔，直接戕害自身及國民身心健康，間接危害社會治安，自不可取，再衡其犯後否認販賣第三級毒品之犯行，態度非佳，復參其販賣毒品之數量及販賣所獲不法利益均非鉅大，及其自述國中畢業之智識程度、經濟狀況、動機、手段、素行等一切情狀，就被告所犯附表一編號1、2所示之罪，各量處有期徒刑7年2月，復說明本案被告如附表一編號1至2所示販賣毒品所得現金各1,000元，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，在各該罪項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收，以其財產抵償之，扣案之行動電話
1支（廠牌：APPLEIPHONE6，內含門號0000000000號之SI
M卡1枚），屬被告所有，供其犯如附表一編號1至2所示之販賣第三級毒品犯行聯繫所用之物，屬供犯罪所用之物，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。經核此部分之採證、認事用法均無違誤（至於原判決就證人林繼豪於原審翻異證詞部分，漏未說明該部分證詞不可採之理由，惟不影響於判決結論，由本院逕予補充說明即可），量刑亦稱妥適。被告上訴否認此部分販賣愷他命2次予林繼豪之犯行，所辯並非可採，業據指駁如前，被告此部分上訴為無理由，應予駁回。
二、撤銷改判部分（即附表一編號3部分）
㈠原審審理後，以被告如附表一編號3所示販賣愷他命予徐執
忠之犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見。然以：㈠按毒品危害防制條例第19條所稱因犯罪所得之財物，以實際所得者為限，並不及於因犯罪所得之利益，苟無所得或尚未取得者，自不得為沒收、追徵其價額或以財產抵償之諭知（最高法院95年度臺上字第1001、3739、5492號判決均同此意旨可參），查被告所為如附表一編號3所示犯行，係以積欠購毒者徐執忠之債務與販毒所得相抵，被告雖因此獲得「抵銷所積欠債務」之利益，然其並無實際取得販毒對價，揆諸上述說明，自不得就此犯罪所得利益為沒收之諭知，原審於判決理由中固未論述此部分犯行有販賣所得應予沒收，然卻於
主文（即如原判決附表一編號3宣告刑欄所載）諭知「未扣案販賣第三級毒品所得新臺幣壹仟元沒收之」，於法未合；㈡證人徐執忠於原審所為有利被告之證詞部分，何以無從採憑，原判決於理由中未予論述說明，亦有未洽。被告上訴否認此部分販賣愷他命1次予徐執忠之犯行，所辯並非可採，業據指駁如前，被告此部分上訴固無理由，惟原判決既有前開可議之處，仍應將原判決此部分予以撤銷改判，原判決就此部分與前開上訴駁回之宣告刑所定應執行部分，應併予撤銷。
㈡、爰審酌被告違反政府禁令，販賣愷他命予他人牟利，流毒於市，致使施用該毒品者身心受害，並間接危害社會治安，犯後否認犯行，態度難認良好，復參其販賣毒品之數量不多，並無前科紀錄，有本院被告前案紀錄表可稽，難謂素行不佳，且係以毒品抵債，所獲不法利益並非鉅大，及其於警詢自述國中畢業，且犯案時僅22歲，智識程度不高，家境勉持之生活狀況等一切情狀，就被告所犯附表一編號3所示之罪，仍量處有期徒刑7年2月，以示懲儆。
㈢、扣案之IPHONE行動電話1支（內含門號0000000000號之SIM卡1枚），屬被告所有，供其犯如附表一編號3所示之販賣第三級毒品犯行聯繫所用之物，屬供犯罪所用之物，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。至於被告此次販賣愷他命犯行係以毒抵債，被告雖因此獲得「抵銷所積欠債務」之利益，然其並無實際取得販毒對價，自不得就此犯罪所得利益為沒收，業據說明如前；另扣案之行動電話1支（內含門號0000000000號），雖屬被告所有，惟依卷內資料亦無證據足認與本案犯行有關，爰不予宣告沒收，附此敘明。
㈣、定應執行刑：按數罪併罰定應執行刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特別之量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，以使輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則（最高法院100年度臺抗字第962號裁定同此意旨可參）。且刑法第51條數罪併罰定應執行刑之立法方式，非以累加方式定其應執行刑，苟以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，兼及考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是則以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為之不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則）。是數罪併罰定其應執行之刑時，除仍應就各別刑罰規範之目的、輕重罪間體系之平衡、整體犯罪非難評價、各行為彼此間之偶發性、與被告前科之關聯性、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應、罪數所反映之被告人格特性與犯罪傾向、社會對特定犯罪例如一再殺人或販毒行為處罰之期待等，為綜合判斷外，尤須參酌上開實現刑罰公平性，以杜絕僥倖、減少犯罪之立法意旨，為妥適之裁量。查本案被告所犯前揭經論罪科刑之販賣第三級毒品犯行（含撤銷改判及駁回上訴部分），犯罪時間均在10
4年2月至104年4月間，顯係於短時間內分別所犯，且係散布同一種毒品，犯罪同質性較高，所犯數罪對法益侵害之加重效應堪認較低。職此，依據上揭說明，本於罪責相當性之要求，在刑罰內、外部性界限範圍內，就本案整體犯罪之非難評價、各行為彼此間之偶發性、各行為所侵害法益之專屬性或同一性予以綜合判斷，暨斟酌被告犯罪行為之不法與罪責程度、對被告施以矯正之必要性，且為適度反應販賣第三級毒品罪之嚴重性及貫徹刑法公平正義之理念，依法就被告上開撤銷改判與駁回上訴部分所宣告之刑，定應執行刑如
主文第4項所示，以示懲儆。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
368條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第19條第1項，刑法第11條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官陳正芬到庭執行職務。
中華民國105年6月29日
刑事第二十庭審判長法官林恆吉
法官遲中慧法官吳祚丞以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林廷佳中華民國105年6月29日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表一：
┌──┬──────┬───────┬─────┬─────┬──────────┐│編號│時間│交易地點│行為方式│交易金額│宣告刑│├──┼──────┼───────┼─────┼─────┼──────────┤│1│104年2月16日│臺北市○○○路│販賣愷他命│新臺幣│鄭竣元販賣第三級毒品│││下午7時許│與新生南路口之│約2.5公克│1,000元│，處有期徒刑柒年貳月││││天外天火鍋店│予林繼豪││，扣案之行動電話壹支│││││││（內含門號○九三○九│││││││八七一一二號之SIM卡│││││││壹枚）沒收之，未扣案│││││││販賣第三級毒品所得新│││││││臺幣壹仟元沒收之，如│││││││全部或一部不能沒收時│││││││，以其財產抵償之。│├──┼──────┼───────┼─────┼─────┼──────────┤│2│104年2月23日│臺北市中山區林│販賣愷他命│新臺幣│鄭竣元販賣第三級毒品│││下午6時30分│森北路107巷88│約2.5公克│1,000元│，處有期徒刑柒年貳月│││許│號2樓樓下│予林繼豪││，扣案之行動電話壹支│││││││（內含門號○九三○九│││││││八七一一二號之SIM卡│││││││壹枚）沒收之，未扣案│││││││販賣第三級毒品所得新│││││││臺幣壹仟元沒收之，如│││││││全部或一部不能沒收時│││││││，以其財產抵償之。│├──┼──────┼───────┼─────┼─────┼──────────┤│3│104年4月11日│臺北市中山區林│販賣數量不│約定交易金│鄭竣元販賣第三級毒品│││上午10時許│森北路107巷88│詳之愷他命│額為新臺幣│，處有期徒刑柒年貳月││││號2樓│（無證據證│1,000元，│，扣案之行動電話壹支│││││明純質淨重│該毒品用以│（內含門號○九三○九│││││逾20公克以│抵償被告積│八七一一二號之SIM卡│││││上）予徐執│欠徐執忠之│壹枚）沒收之。│││││忠│債務，故未│││││││實際收取金│││││││錢││└──┴──────┴───────┴─────┴─────┴──────────┘附表二：
┌──┬─────┬───────┬────────────────┐│編號│通訊時間│撥打電話或簡訊│通話內容│├──┼─────┼───────┼────────────────┤│1│104年2月│0000000000│鄭竣元：喂。│││16日下午6│（林繼豪， 申登 │林繼豪：你等下有要出去嗎？│││時43分4秒│人 林繼廷 ）│鄭竣元：有啊。││││ˇ│林繼豪：幾點？││││0000000000│鄭竣元：8點。││││（鄭竣元）│林繼豪：8點噢？啊可以等我一下嗎│││││？│││││鄭竣元：你要幹嘛？你8點以前要到│││││啊。│││││林繼豪：靠夭，別這樣啦，我才剛下│││││班，你也讓我上大號洗個澡│││││吧。│││││鄭竣元：沒辦法我有事啊。│││││林繼豪：怎麼說？我們兩是 麻吉 耶？│││││鄭竣元：你來內湖找我啊。│││││林繼豪：內湖？你乾脆叫我到阿里山│││││了。│││││鄭竣元：靠北啦。│││││林繼豪：現在幾點了？│││││鄭竣元：差不多6點45分。│││││林繼豪：6點45分，我8點前到。可│││││以嗎？│││││鄭竣元：好啊，「天外天」。│││││林繼豪：蛤？│││││鄭竣元：「天外天」。│││││林繼豪：「天外天」？甚麼意思我聽│││││不懂？│││││鄭竣元：新生跟民權這啊。│││││林繼豪：越跑越遠，幹。好啦。│││││鄭竣元：好，掰掰。│├──┼─────┼───────┼────────────────┤│2│104年2月│0000000000│鄭竣元：喂│││23日下午6│（林繼豪，申登│林繼豪：喂，處理好了嗎？│││時2分24秒│人林繼廷）│鄭竣元：好了。││││ˇ│林繼豪：阿你不是說要打電話給我？││││0000000000│鄭竣元：我剛到家。││││（鄭竣元）│林繼豪：是噢害我苦苦地等。│││││鄭竣元：哈哈°│││││林繼豪：你住的地方嗎？│││││鄭竣元：甚麼我住的地方？│││││林繼豪：我說。│││││鄭竣元：一樣啦。│││││林繼豪：噢，一樣噢。好，我等下過│││││去。│││││鄭竣元：嗯。│││││林繼豪：你不會出去吧？│││││鄭竣元：不會。│││││林繼豪：好。││├─────┼───────┼────────────────┤││104年2月│0000000000│鄭竣元：喂。│││23日下午6│（林繼豪，申登│林繼豪：到了。│││時28分54秒│人林繼廷）│鄭竣元：嗯。││││ˇ│││││0000000000│││││（鄭竣元）│││├─────┼───────┼────────────────┤││104年2月│0000000000│鄭竣元：喂。│││23日下午9│（林繼豪，申登│林繼豪：喂，你在忙嗎？│││時54分24秒│人林繼廷）│鄭竣元：有啊，我在外面耶。││││ˇ│林繼豪：是噢。││││0000000000│鄭竣元：嗯。││││（鄭竣元）│林繼豪：啊怎麼差那麼多？│││││鄭竣元：怎樣？│││││林繼豪：蛤？│││││鄭竣元：講甚麼？│││││林繼豪：我說怎麼差那麼多？│││││鄭竣元：見面再說好不好？│││││林繼豪：好啊ok。│││││鄭竣元：好。│├──┼─────┼───────┼────────────────┤│3│104年4月│0000000000│徐執忠：喂。│││11日上午8│（徐執忠）│鄭竣元：喂。│││時52分49秒│ˇ│徐執忠：你要回來？？││││0000000000│鄭竣元：我已經到啦，我不是跟你講││││（鄭竣元）│徐執忠：我剛沒注意看啊，我手機關│││││ 靜音 ，回來台北噢？│││││鄭竣元：到家了。│││││徐執忠：好啦，等下我過去。│││││鄭竣元：你甚麼時候到？│││││徐執忠：我還沒，我還在外面忙，等│││││下再去。│││││鄭竣元：還在外面忙？│││││徐執忠：嗯對。│││││鄭竣元：好。│││││徐執忠：順便幫我用手機。│││││鄭竣元：好啦。掰。│││││徐執忠：掰掰。││├─────┼───────┼────────────────┤││104年4月│0000000000│徐執忠：喂。│││11日上午10│（鄭竣元）│鄭竣元：你要多久啊？│││時9分51秒│ˇ│徐執忠：我在全家這邊啊，我在買「││││0000000000│菸」啊。││││（徐執忠）│鄭竣元：買菸？│││││徐執忠：對啊。│││││鄭竣元：快點啦，晚上我還有事我要│││││睡耶。│││││徐執忠：蛤？│││││鄭竣元：我說你快一點，晚上有事我│││││要趕快休息你趕快來。│││││徐執忠：好。│└──┴─────┴───────┴────────────────┘