裁判字號：臺灣高等法院高雄分院100年上訴字第1946號刑事判決
裁判日期：民國101年03月14日
裁判案由：殺人
臺灣高等法院高雄分院刑事判決100年度上訴字第1946號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上訴人即被告楊舜傑選任辯護人李育任律師上列上訴人因被告殺人案件，不服臺灣高雄地方法院100年度重訴字第28號中華民國100年11月8日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署100年度偵字第12094號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
楊舜傑殺人，處有期徒刑壹拾伍年，褫奪公權伍年；扣案之機車大鎖壹只，沒收。
事實
一、楊舜傑（民國00年0月00日生，行為時已滿18歲）為 陳瑩芳 之男朋友，其於100年4月11日下午3時許，騎乘車號000-
000號重型機車自高雄市監理處搭載陳瑩芳至高雄市○○區○○路與德惠路口之『多那之咖啡店』前時，適有陳瑩芳之前男友 林錡 祐與其友人即未成年之黃○○（00年00月生，真實姓名年籍詳卷）亦騎乘機車尾隨楊舜傑與陳瑩芳到『多那之咖啡店』門口， 林錡祐 因與陳瑩芳有金錢債務糾紛而生爭執，楊舜傑即上前維護陳瑩芳，林錡祐頓心生不滿，而對楊舜傑嗆「你要吵架嗎」等語，另與林錡祐同行之黃○○亦對楊舜傑嗆「你看三小」、「你哪裡的」等語，雙方因而發生口角，楊舜傑竟基於殺人之故意，即明知人類頭顱內部有極為脆弱之腦部組織，為主控人體呼吸、心跳等維繫生命必要條件之樞紐，且機車大鎖客觀上則足對人之生命、身體、安全構成威脅，若以機車大鎖此具有相當重量之金屬製品揮擊人體頭部，將會傷及人類頭顱內之腦部組織，且將足以導致顱內出血、顱骨骨折等傷勢，乃趁黃○○未及防備之際，突自其上開車號000-000機車座墊下取出金屬製馬蹄型機車大鎖1只，朝黃○○衝去，而持該大鎖猛力朝黃○○臉部及頭部揮擊，致使黃○○因頭部受重擊而不支倒地；楊舜傑於黃○○倒地後，又持該機車大鎖追擊林錡祐，然因林錡祐已逃離現場，楊舜傑遂回到『多那之咖啡店』前，又再持機車大鎖朝黃○○之頭部猛力揮擊數次，終致黃○○因而受有頭部多處鈍力傷，總計有10處撕裂傷（包括線形、略呈弧形、略呈角形），及1處表淺性傷口，另顱骨於額骨左前面、前顱凹左前面、枕骨右後面近中央處，後顱凹後面有多處骨折（線形、分別長6公分、3公分、3.5公分、4.5公分），而受有外傷性腦損傷併蜘蛛腦膜下出血、顱內出血、頭皮及左頰等多處撕裂傷之傷害；楊舜傑則經其到場之友人 吳曜光 勸阻始停手，並騎乘上開機車搭載陳瑩芳離開現場。嗣經吳曜光報警處理，將黃○○送往國軍左營總醫院急救，再於同年
4月13日轉往高雄長庚醫院治療，然黃○○終因顱骨多處骨折，造成腦室內出血、腦組織壞死、腦疝，導致神經休克，旋於同年4月15日下午10時45分許，經高雄長庚醫院宣告死亡。而楊舜傑則於100年4月11日日下午5時40分許，在高雄市○○區○○街○○○巷○弄○○號住處經警拘提到案，並自其車號000-000號重型機車座墊下扣得其所有，且供行兇用之沾有血跡之機車大鎖1只。
二、案經黃○○之父黃○興（真實姓名詳卷）訴由高雄市政府警察局楠梓分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力㈠按刑事訴訟法第159條之1第2項所稱被告以外之人於偵查
中向檢察官所為之陳述得為證據，立法者係以刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性甚高，為兼顧理論與實務，而對被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據（最高法院95年度台上字第6675號判決意旨參照）。經查，本件證人陳瑩芳、吳曜光於檢察官偵訊時所為之證述，性質上雖均屬傳聞證據，惟其等係於偵查中向檢察官所為之，並均經具結在案，且已擔保其陳述之可信度，復無顯有不可信之情況，衡諸上開規定，自均具有證據能力。
㈡現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑
定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依刑事訴訟法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，如由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依同法第206條之規定，提出言詞或書面報告，即符合同法第159第1項所定得作為證據之「法律有規定」之例外。本件法務部法醫研究所100醫鑑字第1001101246號鑑定報告書（見原審卷第47頁至第56頁）1份，係依臺灣高雄地方法院檢察署檢察官囑託而為鑑定，依上開說明，依法均有證據能力。
㈢卷附案發現場照片26張及解剖相片（見偵卷第29頁至第41頁
），乃係機械拍攝當時之情況並藉書面方式加以留存呈現，而照片內容與現場真實情狀二者之一致性，乃係透過機械方式為保障，其間並不存在人對現實情狀知覺、記憶、表述等錯誤，復欠缺故為虛枉之疑慮，故照片之性質非屬供述證據，而無傳聞法則之適用。再參諸卷內別無證據顯示該拍攝機械有何不精確之狀況，或照片有經偽、變造之情形，是均應有證據能力。
㈣高雄市政府警察局楠梓分隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表
（見警卷第22頁至第26頁），係被告以外之人於審判外所做之書面陳述，屬於傳聞證據。惟其本質上屬公務員本於職權所為，其正確性及可信性頗高，如有錯誤亦可請求更正，應屬第159條之4第1項由公務員職務上所製作之紀錄或證明文書，具有證據能力。
㈤末按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規
定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦著有明文。查本判決下列所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述，縱屬傳聞證據部分，然均經公訴人、被告楊舜傑及其辯護人就前開審判外之陳述於本院審判程序中同意做為證據，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌此等證據資料製作時之情況，核無違法取證或證明力明顯過低之瑕疵，本院亦認以之作為證據應屬適當，故揆諸上開規定，應認前揭證據資料均例外有證據能力。
二、訊據上訴人即被告楊舜傑（下稱被告）固坦承有於上揭時地持扣案之機車大鎖毆擊黃○○致死之事實，惟矢口有故意殺人之犯行，辯稱：因為黃○○與林錡祐一下車就問伊混哪裡的，林錡祐右手又持安全帽，且兩人一起靠近伊，口氣及動作好像要打伊的樣子，伊才認為有防衛之必要，而操持機車大鎖加以反擊；另伊拿大鎖打黃○○時沒有想到會造成黃○○死亡之結果，伊只是想將他打跑就算了，伊沒有殺人之故意云云。
三、經查：㈠被告對其於100年4月11日下午3時許，持扣案之機車大鎖
多次揮擊黃○○頭（臉）部致死等情，業據被告於原審及本院審理中供承不諱，核與證人即黃○○友人林錡祐於警詢指稱：「黃○○於100年4月15日下午3時3分許，在高雄市○○區○○路與德惠路口之『多那之咖啡店』門口，遭楊舜傑持機車大鎖攻擊頭部」等語（見警卷第9頁），及證人即被告楊舜傑女朋友陳瑩芳及證人即被告楊舜傑友人吳曜光於警詢時均證稱：「100年4月15日下午3時3分許，在高雄市○○區○○路與德惠路口之『多那之咖啡店』門口，有看到楊舜傑拿機車大鎖打黃○○頭部」等語（見警卷第12、18頁），均互核相符；而黃○○經送往國軍左營總醫院時受有外傷性腦損傷併蜘蛛腦膜下出血，顱內出血，頭皮及左頰多處撕裂傷之傷害，有國軍左營總醫院附設民眾診療服務處診斷證明書（乙種）（見警卷第35頁）在卷足佐；另黃○○頭面部縫合線有4處，分別為1.5公分、4公分、4公分、1.
5公分；耳朵皮下瘀血4公分3公分、外耳道出血；頭皮撕裂傷5公分、1.5公分，因頭部多次遭鈍物重擊而受有腦挫傷之結果，業經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官督同法醫相驗屬實，並製有檢驗報告書各1份在卷可參（見相字卷第32頁至第37頁）；另觀之黃○○之外傷均位於頭部及臉部，計有左後頂枕交界處、右後枕部近中央、右後枕部下面、頭頂前面中央微偏右、頭頂左側、左眉外側、左眼角外側、左耳廓、左顴股、右眉中斷上緣等10處之撕裂傷，且傷口長0.
3公分至4.2公分，深度0.1公分至1.3公分，深及顱骨；及鼻根近鼻樑右側刮擦傷；以及顱骨於額骨左前面前顱凹左前面、枕骨右後面近中央處、後顱凹後面有多處骨折（線形，分別長6公分、3公分、3.5公分、4.5公分），且上開多處嚴重之傷勢造成腦室內大量出血，腦室旁腦髓組織壞死，併腦水腫及小腦扁桃體腦疝；再其頭部之撕裂傷，均符合警方攜至解剖現場之疑似凶器外觀形狀（機車大鎖底部邊緣及角部）；而死者黃○○因頭部多處鈍力傷（遭毆打），顱骨多處骨折，腦室內出血，腦組織壞死，腦疝，造成神經休克死亡之事實，復有法務部法醫研究所100醫鑑字第1001101246號鑑定報告書、臺灣高雄地方法院檢察署檢察官相驗屍體證明書附卷可稽（見原審卷第47頁至第56頁、相字卷第66
1號第62頁）；又警方於案發後在被告車號000-000車內所扣得沾有血跡之機車大鎖，經送驗後依即時聚合酶連鎖反應定量法鑑定結果，該血跡DNA與黃○○之DNA-STR型別亦相同，復有高雄市政府警察局刑事案件證物採驗紀錄表、高雄市政府警察局100年5月18日高市警鑑字第1000041276號鑑定書在卷可憑（見偵卷第43頁、原審卷第44頁）；並有扣案之機車大鎖1把（見偵卷第13頁）、高雄市政府警察局楠梓分局扣押物品目錄表、現場照片（見警卷第26頁、第28頁至第33頁）附卷可稽，是被告自陳其攻擊黃○○之過程及方式，經核均與黃○○陳屍地點勘查結果及黃○○屍體相驗、解剖及沾有血跡之機車大鎖鑑定結果相符，從而被害人黃○○係因遭被告持機車大鎖重擊致死之事實，應可認定。
㈡被告雖另辯稱：伊拿大鎖打黃○○時沒有想到會造成黃○○
死亡之結果，伊只是想將他打跑就算了，伊沒有殺人之故意，伊當時只想傷害黃○○云云；另被告之辯護人亦為被告辯稱：被告當時並沒有殺人之故意，只是希望林錡祐及黃○○不要攻擊他，本件被告僅有傷害之故意，然卻導致黃○○死之結果云云。然查：
⒈按「殺人與傷害之區別，應以有無殺意為斷，其受傷之多寡
，及是否為致命部分，有時雖可藉為認定有無殺意之心證，究不能據為絕對標準，再殺人罪須有使被害人喪失生命之故意，始能成立，不以所持是否為刀、所加傷害是否在致命部位為標準。」（最高法院52年台上字第1300號、18年度上字第1309號判例、51年度台上字第131號判決意旨參照）。故刑法上殺人未遂與傷害罪之區別，當以下手加害之時是否明知或預見足以致人於死為斷，至於殺人犯意之存否，固係隱藏於行為人內部主觀之意思，此意思可能係存在有相當之時間，亦可能係在下手之際方產生，惟不論係何種情況均須以積極並確實之證據證明之，方足以認定之。亦即該項殺人或傷害之主觀犯意認定，仍須參酌各方面直接、間接證據，行為人與被害人之關係，行為人與被害人關係事前之仇隙是否足以引起其殺人之動機，攻擊時之力勁是否猛烈足資使人斃命，被害人傷痕之多寡、受傷處是否即為致命部位、傷勢輕重程度、加害人下手情形、所用兇器為何及攻擊後之後續動作是否意在取被害人性命等一切客觀情狀，均應全盤併予審酌，方足據為論斷行為人內心主觀之犯意，究為殺人抑或傷害。
⒉本件扣案之機車大鎖為金屬製品，質地堅硬，有該機車大鎖
及照片（見警卷第13頁）在卷可憑；而人類頭顱內部有極為脆弱之腦部組織，為主控人體呼吸、心跳等維繫生命必要條件之樞紐，以機車大鎖等具有相當重量之金屬製品猛擊被害人頭部，將傷及頭顱內之腦部組織，其客觀上已足以致人於死，此為一般正常人所應（能）明瞭；而被告行為時已滿18歲，且具有高中學歷，此業據被告楊舜傑供稱在卷；況且被告於案發後迄今亦未曾提出有何精神疾病（心智缺陷）之爭辯，是依被告當時之心智，客觀上對此亦理應能有相當之認識（明知）。再者，據證人陳瑩芳於警詢、偵訊時均一致證稱：「楊舜傑拿機車大鎖直接往黃○○頭部打後，黃○○略有推擋後就倒地了；之後楊舜傑去追林錡祐，但沒追到。楊舜傑返回現場後，黃○○仍躺在地上，楊舜傑又繼續拿機車大鎖用力打黃○○頭部3、4下，之後就載伊離開現場」等語（見警卷第12頁、偵卷第48頁）；另於原審審理時亦證稱：「楊舜傑第一次打完黃○○後，當楊舜傑去追林錡祐時，黃○○就一直用手抱著頭，用雙手擋在頭前面。」、「（你有看到楊舜傑除打黃○○頭部外有無看到他打黃○○身體其他地方，包括他的手部？）我沒有看到楊舜傑有打被害人其他身體部位」等語（見原審卷第68、69頁）；另證人吳曜光於警詢時亦證稱：「楊舜傑持機車大鎖毆打黃○○時，林錡祐已逃離現場，楊舜傑見狀未再追他，反而回過頭持機車大鎖，又再次打擊昏迷在地之黃○○頭部3至4下，伊看見現場血淋淋，就趕快去制止楊舜傑再繼續毆打倒地昏迷之黃○○」、「伊看到楊舜傑打黃○○的部位都是在頭部。」等語（見警卷第18頁至第20頁），嗣於原審審理時亦證稱：「楊舜傑第一次攻擊黃○○時有打到黃○○頭部， 伊有 上前看一下黃○○，當時黃○○抱著頭部，有流血，身體有轉來轉去，當時黃○○倒地就有流血，但是沒有爬起來；楊舜傑返回現場時，黃○○仍抱著頭，第二次楊舜傑還是拿機車大鎖彎腰打黃○○。」等語（見原審卷第74頁至第76頁）；而證人林錡祐亦於警詢時證稱：「被告楊舜傑有要致黃○○於死地的意思，因為被告楊舜傑當時持機車大鎖猛攻擊黃○○，直到黃○○昏迷且地上都是血，他才停手。」等語（見警卷第
9頁），足徵被告乘黃○○未及防備之際，即以手緊握該只機車大鎖握柄，猛力毆擊被害人黃○○，致使被害人受有上開傷害。又佐以被害人黃○○遭毆擊在地後其頭、臉均佈有血跡，頭部、耳部有外傷，其倒臥之地面亦留有大量血跡，及黃○○除頭、臉部以外之處均無其他身體上之外傷等情，有上開法務部法醫研究所100醫鑑字第1001101246號鑑定報告書、現場照片附卷可參（見偵卷第30頁至第33頁、第37頁至第41頁）；及參以被告警詢時供稱：「伊自機車置物箱內取出機車大鎖是朝黃○○之頭部攻擊，直到吳曜光阻止伊為止」等語（見警卷第3頁），另於偵訊時亦供稱：「依伊的認知，知道用機車大鎖打頭部，應該會造成對方死亡之結果」等語（見偵卷第5頁），是被告於用機車大鎖往人頭部揮擊之時，主觀上已有預見會造成被害人死亡之結果，卻仍持機車大鎖連續朝被害人頭部多次用力毆擊；甚至在被害人受傷（抱頭）倒地後，仍續為攻擊，直至友人吳曜光阻止始止手；苟如被告上開所言「伊只是想將他打跑就算了」，則為何在被害人倒地後，又繼續攻擊被害人直至友人吳曜光勸阻始住手？顯然被告有置被害人於死地之故意，其殺人之犯意，可謂甚堅。
⒊至被告又辯稱：伊不清楚伊當時拿機車大鎖打黃○○哪裡，
黃○○倒下之瞬間伊去追林錡祐，後來沒追到，伊看到黃○○準備要爬起來，當時黃○○身上沒有流血，外觀也沒有明顯傷痕，於是伊又轉頭拿大鎖打黃○○身體兩下，當時黃○○身體已經支撐起來，但還沒完全爬起來，第二次回去打黃○○的原因是因為怕被他們二人攻擊，回擊是希望他們不要繼續攻擊伊，伊停止的原因就是因為當時黃○○已經被伊打完後已經躺在地上，伊覺得黃○○無法再反擊了云云。而被告之辯護人於本院審理中，亦舉證人陳瑩芳、吳曜光於原審之證詞，而謂「被告係因林錡祐、黃○○先挑釁之後，方持機車大鎖攻擊，而攻擊時被告並未鎖定黃○○之頭部攻擊，而係盲目攻擊」云云；然查，證人吳曜光於檢察官偵訊時已明確證稱：「黃○○被打後倒地，接著楊舜傑就去追林錡祐，但是沒追到折返後，又繼續拿機車大鎖打黃○○的頭2、
3下，當時黃○○躺在地上，之後楊舜傑就騎車離開」等語（見偵卷第49頁）；於原審審理時亦證稱：「楊舜傑第一次攻擊黃○○時有打到黃○○頭部，伊有上前看一下黃○○，當時黃○○抱著頭部，有流血，身體有轉來轉去，當時黃○○倒地就有流血，但是沒有爬起來，楊舜傑返回現場時，黃○○仍抱著頭，第二次楊舜傑還是拿機車大鎖彎腰打黃○○」等語（見原審卷第74頁至第76頁）。另證人陳瑩芳於原審審理時亦證稱：「楊舜傑第二次返回現場時，伊有看到黃○○手有舉起來，黃○○手有舉起來的意思是他就用手一直抱著頭，用雙手擋在前面。」、「伊除了看到楊舜傑打黃○○頭部外，沒有看到楊舜傑打黃○○其他身體部位」等語（見原審卷第68、69頁），在在足徵被告當時係主動出擊，且攻擊之部位均集中在被害人頭部，手段殘忍，而非如辯護人所稱之『盲目攻擊』（按原證詞係盲目揮擊，而此盲目揮擊乙詞，係被告之原審辯護人於原審詰問證人陳瑩芳、吳曜光時，以預設選項之選擇式提問，所得證詞，見原審卷第63、71頁），是被告及其辯護人上開所稱，均屬事後卸責之詞，並無足採。
⒋又本件死者黃○○於100年4月11日送往左營海軍總醫院時
，已由該院進行插管治療，另於100年4月13日送往高雄長庚醫院外科急診時，係呈現昏迷，且昏迷指數是同於腦死狀態之E1VeM1，另其兩邊瞳孔都已放大，經該院投以增血壓藥劑，強心劑後，再次以電腦斷層掃瞄結果，其腦部仍呈現嚴重缺氧性腦病變、腦腫脹、腦室出血以及瀰漫性蜘蛛網膜下腔出血之狀況，後經該院會診神經外科醫師後，送往該院神經外科加護病房，然因黃○○已呈現腦幹死亡狀態，僅能給予支持性療法等情，此有高雄長庚醫院出院病例摘要、高雄長庚醫院診斷證明書及國軍左營醫院敷設醫院診斷證明書及附卷可按（見偵卷第19頁），是黃○○經送抵該院急診時，已經是腦死而且心肺衰竭狀態，顯見被告楊舜傑當時以機車大鎖毆擊黃○○時力道之大、用力之猛烈，是被告以殺人之意思持機車大鎖朝黃○○頭部攻擊，以致被害人相隔數日即傷重不治之事實，應堪認定。而黃○○之屍體經法醫解剖，其之外傷均位於頭部及臉部，計有左後頂枕交界處、右後枕部近中央、右後枕部下面、頭頂前面中央微偏右、頭頂左側、左眉外側、左眼角外側、左耳廓、左顴股、右眉中斷上緣等10處之撕裂傷，且傷口長0.3公分至4.2公分，深度0.1公分至1.3公分，深及顱骨；及鼻根近鼻樑右側刮擦傷；以及顱骨於額骨左前面、前顱凹左前面、枕骨右後面近中央處、後顱凹後面有多處骨折（線形，分別長6公分、3公分、
3.5公分、4.5公分）等情，亦有法務部法醫研究所100醫鑑字第1001101246號鑑定報告書（相字卷第52至第56頁），則以黃○○頭部多達10處之傷處以及深及顱骨及造成多處骨折之傷勢觀之，其下手當時確有殺人故意至明，且黃○○之死亡結果與遭被告以上開機車大鎖毆擊之行為間，具有相當因果關係；此益足徵被告楊舜傑辯稱：伊當時僅有傷人之意云云，實無足取。
⒌至證人陳瑩芳於原審審理時雖證稱：楊舜傑第二次回來時有
作勢要打黃○○，當時伊站在楊舜傑旁邊，但是黃○○有用手擋住云云，且又證稱：楊舜傑第一次拿大鎖打黃○○時，從外觀上沒有看到黃○○有流血云云。惟查，本件被告於案發之際追擊林錡祐不成後返回現場時，又拿機車大鎖猛打黃○○頭部乙節，業經認定如上。且「黃○○倒臥於德賢路與德惠路口『多那之咖啡店』前，頭部大量流血，現場遺留有大量血跡痕跡」，有高雄市政府警察局楠梓分局刑案現場勘查報告及現場照片附卷可參（見偵卷第24頁、相字卷第21至24頁），故若以陳瑩芳於原審所證稱：楊舜傑第一次以大鎖毆擊黃○○時，黃○○尚未流血，第二次楊舜傑僅有作勢揮擊黃○○乙節屬實，則黃○○倒地之現場實無留下「大量血跡」之情，是陳瑩芳於原審審理時之上開證述，尚難為有利被告楊舜傑之認定。
㈢被告楊舜傑雖另辯稱：伊在『多那之咖啡店』前被林錡祐及
黃○○攔下，林錡祐及黃○○先罵伊，又對伊嗆「看三小？」「吵架嗎」「哪裡的」等語，之後林錡祐及黃○○又拿安全帽要攻擊伊，所以伊就拿出機車大鎖對黃○○反擊云云，被告之辯護人亦為被告辯稱：當時係因林錡祐及黃○○尾隨被告到「多那之咖啡店」，且兩人拿安全帽作勢要毆打被告，被告才會從置物箱拿起機車大鎖反擊云云，惟查：
⒈按「刑法第23條規定之正當防衛要件，以遇有現在不法之侵
害，始能成立，如不法侵害已過去，或預料有侵害而不法侵害尚未發生，則其加害行為，自無正當防衛可言。而所謂『現在不法之侵害』，指侵害之現在性、急迫性、迫切性，即法益之侵害已迫在眉睫。從而，已過去或未來之侵害，自不具有『現在性』，無成立正當防衛之可能」（最高法院97年度台上字第179號判決要旨參照）。查證人吳曜光於警詢時陳稱：「伊到『多那之咖啡店』時，發現楊舜傑與陳瑩芳站在機車旁，同時發現林錡祐及黃○○也在場，其中黃○○手持行動電話與別人通話並向伊們走過來，且在距離伊們兩公尺處停下來，林錡祐則站在機車旁距離伊們大概3公尺，伊問楊舜傑發生何事，在同一瞬間楊舜傑突然掀開他的機車坐墊，拿出坐墊內之馬蹄型機車大鎖衝過去朝講手機的黃○○頭部打擊3至4下，黃○○隨即不支倒地，林錡祐則逃離現場。」等語（見警卷第18頁）；於偵訊時又證稱：「伊到現場時黃○○坐在機車上打電話，林錡祐拿安全帽在黃○○機車旁走來走去，不知道是林錡祐或是黃○○講了一些話，楊舜傑就突然從他的機車座墊下取出機車大鎖，走向黃○○並朝其頭部打了3、4下。」等語（見偵卷第49頁）；另於原審審理時又證稱：「楊舜傑第一次攻擊黃○○時，黃○○手上沒有拿任何物品。」等語（見原審卷第73頁），核與證人林錡祐於警詢時陳稱：「被告楊舜傑持機車大鎖攻擊黃○○時，黃○○都來不及做任何防衛，因被告楊舜傑是抓住黃○○，然後持機車大鎖朝黃○○之頭部猛攻擊直到黃○○昏倒在地。」等語（見警卷第9頁）；另證人陳瑩芳於原審審理時亦證稱：「黃○○與林錡祐向楊舜傑嗆聲時，黃○○手上拿手機，林錡祐拿安全帽，兩人當天均沒有拿大鎖出來。」等語（見原審卷第65頁），則互核證人上開證述，被告持機車大鎖攻擊黃○○前，被害人黃○○並未對被告有何不法侵害行為乙節，實堪認定；從而，對被告而言，黃○○既無任何現在不法侵害之情形，則被告自無成立正當防衛可言。且依上開證人之證述，林錡祐及黃○○實均尚未對楊舜傑實施不法之侵害，故縱令被告楊舜傑另辯稱：當時林錡祐手持安全帽站在黃○○旁邊，伊認為林錡祐可能會攻擊伊，所以才反擊云云；然依被告所辯，其防衛之對象應係持安全帽站在旁邊而可能對其為攻擊行為之林錡祐，而非被害人。綜上，依現場之情況觀之，黃○○對被告而言實無何防衛之必要性。足徵被告楊舜傑辯稱：伊是出於防衛之意才攻擊黃○○云云，實為卸責之詞，無足採信。
⒉至證人陳瑩芳於原審審理時雖證稱：黃○○先嗆楊舜傑，然
後林錡祐則作勢要打楊舜傑，楊舜傑才動手打黃○○云云（見原審卷第62頁）；然其於警詢則已陳稱：當時林錡祐是在旁觀看，沒有出聲，也不清楚他有無帶武器，只看到楊舜傑與黃○○衝突後，林錡祐就立即跑離現場等語（見警卷第13頁），則被告攻擊黃○○前，林錡祐是否有攻擊楊舜傑之動作，實非無疑；況林錡祐當時係手持安全帽站在黃○○機車旁乙情，業經證人吳曜光、林錡祐及陳瑩芳於警詢及偵訊時分別證述如上，則陳瑩芳於原審審理時證稱：林錡祐當時有作勢要打楊舜傑云云，純屬自行臆測之詞，不足作為有利於被告之認定，附此敘明。
㈣綜上所述，本件事證明確，被告殺人犯 行洵 堪認定。
四、核被告所為，係犯刑法第271條第1項殺人罪。
五、原審據以論處被告罪刑，固非無見；惟查：刑法第271條第
1項規定：殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。而「有期徒刑為2月以上15年以上，但遇有加減時，得減至2月未滿，或加至20年。」刑法第33條第1項第3款亦有明文。本件原審既處被告有期徒刑，則在無加重事由下，其有期徒刑之上限為15年，原審卻處徒刑16年，顯有違法。被告上訴意旨否認犯殺人罪，指摘原判決不當，雖無理由；而檢察官循告訴人請求上訴意旨，指摘原判決量刑過輕，雖亦無理由（詳後述）；惟原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告僅因細故竟持機車大鎖連續攻擊被害人黃○○頭部，造成被害人頭顱骨折，顱內大量出血死亡，手段兇狠殘暴，至今尚未與被害人家屬達成和解，是被害人之家屬請求判處被告無期徒刑，實可理解；惟念被告案發時甫滿18歲而尚未成年（仍在學），性格尚未完全成熟、穩定，再觀之被告出身家庭背景複雜（出生後由父親認領之，有戶籍資料附本院卷第77頁），顯然欠缺完整之親情照顧及監護；另被告家屬事後亦曾表示願以新台幣200萬元與被害人家屬和解，惟仍不為被害人家屬所接受等情，有原審法院刑事審查庭刑事案件移付調解簡要紀錄在卷可按（見原審卷第110頁；另被害人家屬所提附帶民事賠償，則已由原審法院移民事庭審理），是本院考慮被告品行、智識程度、家庭背景、犯罪動機及犯後態度等一切情狀，認被告尚不致有處以無期禁錮之必要，而量處如主文第2項所示之刑；再本案被告所犯殺人罪行重大，是依本案犯罪性質，自有禁止被告參與公事務，行使公權力之必要，爰併予宣告褫奪公權5年；又扣案機車大鎖1只，係被告持以殺害被害人所用之物，且屬被告所有，業據被告供承在卷（見警卷第4頁），爰依刑法第38條第1項第2款規定，宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段、刑法第271條第1項、第37條第2項、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官鍾忠孝到庭執行職務。
中華民國101年3月14日
刑事第四庭審判長法官蕭權閔
法官唐照明法官吳進寶以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國101年3月14日
書記官唐奇燕附錄本案論罪科刑法條中華民國刑法第271條（普通殺人罪）殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑。