裁判字號： 臺灣 高等法院 高雄 分院100年上訴字第1499號刑事判決
裁判日期：民國101年03月14日
裁判案由：政府採購法
臺灣高等法院高雄分院刑事判決100年度上訴字第1499號上訴人即被告 益昌 土木包工業兼代表人 許清恭 共同選任辯護人 林鴻駿 律師上列上訴人因違反政府採購法案件，不服臺灣高雄地方法院99年度易字第2315號中華民國100年7月18日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署98年度偵字第26001號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、許清恭係獨資商號益昌土木包工業之代表人及實際負責人。緣高雄縣杉林鄉（現改制為高雄市杉林區，下同）鄉公所於民國96年4月30日，以公開招標方式辦理「96年度杉林全鄉災害搶修復建工程」採購案， 侑田 土木包工業負責人 羅忠猛 有參與投標之意願，然恐參與投標之合格廠商未達3家而流標，為確保招標機關能開標及決標，並使侑田土木包工業順利得標，竟與許清恭、 劉清池 （由原審另行審結）及其女兒 羅采華 共同基於以詐術使開標發生不正確結果之犯意聯絡，除由羅忠猛以侑田土木包工業之名義投標外，另於96年4月間某日，透過劉清池商由許清恭出借益昌土木包工業之公司印章、許清恭私人印章（俗稱大小章）、牌照等投標必備文件陪標，藉以虛增投標廠商數目，製造競爭之假象。嗣許清恭即將益昌土木包工業大小章及投標必備文件（即高雄市政府營利事業登記證、第一類票據信用資料查覆單、土木包工業登記證書、營業人銷售與稅額申報書及高雄市土木包工商業同業公會會員證等）裝在牛皮紙袋內，經由不知情之 王淑美 轉交劉清池，劉清池再交予羅忠猛。之後，羅忠猛即指示羅采華於96年4月26日及30日至旗山四保郵局、杉林郵局分別購買新臺幣（下同）6萬元之郵政匯票各1紙，作為益昌土木包工業、侑田土木包工業之押標金，並由羅忠猛親自填寫上開2家商號之工程預算明細表、退還押標金申請書（兼切結書）、杉林鄉公所工程採購標單、投標信封等文件，復於益昌土木包工業標單上填寫標價110萬元、於侑田土木包工業標單上填寫標價92萬元後參與投標。嗣於96年4月30日開標時，劉清池、許清恭因係陪標，未前往開標現場參與開標，惟仍致招標機關杉林鄉公所經審標結果，誤以上開採購案達於3家以上廠商投標，而予開標，並由侑田土木包工業以低於底價之92萬元決標承作，因而使開標發生不正確之結果。
二、案經法務部調查局高雄市調查處移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面：
一、證人劉清池98年6月30日、同年7月8日於調查局之陳述，及99年5月10日、同月24日於檢察事務官偵查中所為陳述部分：
㈠按被告以外之人於審判中有身心障礙致記憶喪失或無法陳述
者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據。刑事訴訟法第159條之3第2款定有明文。是被告以外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查時所為之陳述，屬傳聞證據，依刑事訴訟法第159條第1項規定，本無證據能力，必具備「特信性」及「必要性」二要件，始例外得適用同法第159條之3之規定，認有證據能力，得採為證據。而所謂「具有可信之特別情況」（即「特信性」），係指其陳述係在特別可信為真實之情況下所為者而言。例如被告以外之人出於自然之發言、臨終前之陳述，或違反自己利益之陳述等特別情形均屬之。蓋被告以外之人在類此特別情況下所為之陳述，就通常而言，其虛偽之可能性偏低，可信之程度較高，若該項陳述為證明犯罪事實存否所必要，依上開規定，自得構成傳聞法則之例外，而承認其證據能力。又所謂「必要性」要件，必須該審判外之陳述，係為證明犯罪之待證事實存在或不存在所不可或缺，二者兼備，始足當之。故此所謂「為證明犯罪事實之存否所必要者」，既必須達不可或缺之程度，自係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言。
㈡查證人劉清池前揭於調查局及檢察事務官偵查中所為之陳述
，具有被告以外之人於審判外陳述之性質，屬傳聞證據，而其於調查局及檢察事務官偵查中，就其如何取得益昌土木包工業及上訴人即被告兼代表人（下稱被告）許清恭大小章與投標必備文件，暨是否將之交予侑田土木包工業之羅忠猛投標「96年度杉林全鄉災害搶修復建工程」之過程等關於本件犯罪事實之重要情節均已詳細描述。本院審酌證人劉清池與被告並無財務糾紛或恩怨，此業經被告供陳在卷（見本院卷第81頁反面）；且據被告於調查局自陳：前開「96年度杉林全鄉災害搶修復建工程」決定投標者就是伊本人，也是由伊本人負責處理投標事務等語（見調查局卷第24頁反面），明顯可見被告就前開工程投標事宜確實知悉，且有提出益昌土木包工業大小章等物，而與劉清池陳述被告許清恭知悉以益昌土木包工業名義參與投標部分，大致相符，由之足認劉清池就其是否係自許清恭處取得益昌土木包工業大小章等物，所為陳述並無影響其自身罪責之可能，衡情劉清池實無故為被告不利陳述之外部情狀；證人劉清池復從未主張其於調查局及檢察事務官偵查時，有何被不當導引或非法取供之情事，爰認證人劉清池在此情況下所為之陳述，就通常而言，其虛偽之可能性偏低，可信之程度較高，具有「可信之特別情況」。又證人劉清池因頸椎受傷術後併癱瘓、呼吸衰竭氣切併呼吸器使用，不能自主行動，且整日昏睡、意識不清、無法識人，有本院100年11月11日、101年2月2日電話查詢紀錄單，及溪洲醫院100年11月14日診斷證明書在卷可稽（見本院卷第39頁、第64頁、40-1頁），是劉清池有身心障礙致無法到庭陳述之情形，洵可認定。是以，其前開證言對於本件犯罪事實而言，自具有關鍵之重要性，且事實上亦無從再就劉清池處取得與其上開審判外陳述相同之供述內容，復無其他證據足以替代，故證人劉清池於調查局及檢察事務官偵查中之陳述確實符合「為證明犯罪事實存否所必要者」，亦不待言。從而，依諸上開刑事訴訟法第159條之3第2款規定，劉清池此等部分之陳述，自得為證據。
二、證人劉清池於98年9月24日於檢察官偵查中，經具結所為陳述部分：
按偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使之得以在場；刑事訴訟法第248條第1項前段雖規定「如被告在場者，被告得親自詰問」，事實上亦難期被告有於偵查中行使詰問權之機會。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。是得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，非為無證據能力，而禁止證據之使用。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以補正，而完足為經合法調查之證據（最高法院96年度臺上字第4365號判決意旨參照）。查檢察官於訊問證人劉清池時並無非法取供之情形，且劉清池於偵查中已經具結陳述，依上說明，劉清池前開經具結之證詞，本屬有證據能力之傳聞證據；茲劉清池於審判中又因有上開頸椎受傷術後併癱瘓、意識不清等情，致無法陳述之情形，有如前述，則證人劉清池前開於偵查中經具結之陳述自有證據能力。
三、證人劉清池99年3月23日偵訊所為陳述，並未經本院執之作為被告2人犯罪之積極證據，自無論究其證據能力之必要。
四、另本件判決後引之各項證據（含傳聞證據、非傳聞證據及符合法定傳聞法則例外之證據）之證據能力，除有爭執之上開部分外，業經被告及辯護人於本院準備程序時表示均同意有證據能力（見本院卷第31至35頁），且於本院言詞辯論終結前，渠等對於卷附上開爭執部分以外之具有傳聞證據性質之證據，既均已知其情，而未聲明異議，本院認除上開爭執部分已敘明如上外，其他卷附具有傳聞證據性質之證據，並無任何違法取證之不適當情形，以之作為證據使用係屬適當，自得採為認定事實之證據。
貳、實體方面：
一、訊據被告兼代表人許清恭矢口否認有何違反政府採購法之犯行，辯稱：我不認識羅忠猛，也沒有將益昌土木包工業的大小章、投標文件等借給劉清池或侑田土木包工業，是劉清池偽造、盜用的等語。經查：
㈠被告許清恭係獨資商號益昌土木包工業之代表人及實際負責
人，為被告所不爭執（見本院卷第35頁），並有益昌土木包工業商業登記公示資料查詢（明細）在卷可稽（見偵卷第22頁），是此部分之事實，堪以認定。
㈡高雄縣杉林鄉公所於96年4月30日，以公開招標方式辦理「
96年度杉林全鄉災害搶修復建工程」採購案，侑田土木包工業負責人羅忠猛因有參與投標意願，便指示其女羅采華於96年4月30日至杉林郵局購買6萬元之郵政匯票1紙（票號：
0000000000-0號）作為侑田土木包工業之押標金，並由羅忠猛填妥侑田土木包工業之工程預算明細表、工程估價單、退還押標金申請書（兼切結書）、杉林鄉公所工程採購標單、投標信封等文件，及備齊投標必要文件後，以侑田土木包工業名義，及標價92萬元參與前揭工程標案，並於96年4月30日上午10時，親自前往杉林鄉公所3樓會議室觀看開標、決標經過。另益昌土木包工業亦經人填妥上類投標文件，及附上羅采華於96年4月26日至旗山四保郵局購買之6萬元郵政匯票1紙（票號：0000000000-0號）作為押標金，以標價11
0萬元參與前揭工程標案。嗣於96年4月30日開標時，杉林鄉公所經審標結果認前揭工程採購案達於3家以上廠商投標，予以開標，並由侑田土木包工業以低於底價之92萬元決標承作，而益昌土木包工業之押標金匯票則由羅采華領回並親自兌領等情，業經證人羅忠猛、羅采華分別於調查局、偵查及原審證 陳綦詳 （羅忠猛部分見偵卷第78頁，原審卷第32頁、第117至118頁；羅采華部分見調查局卷第19頁反面至第20頁正面），並有高雄縣杉林鄉公所99年11月9日杉鄉建字第0990010249號函附之「96年度杉林全鄉災害搶修復建工程」參與投標廠商「侑田土木包工業」所檢附之96年度杉林全鄉災害搶修復建工程之大標封、高雄縣政府營利事業登記證、財政部臺灣省南區國稅局96年1至2月營業稅繳款書、96年1至2月營業人銷售稅額申報書、標單封、高雄縣土木包工商業同業公會會員證、投標廠商聲明書、木包工業登記證書、杉林鄉公所工程採購標單（兼切結書—投標總價92萬元）、高雄縣杉林鄉公所工程估價單、返還押標金申請書（兼切結書）影本，及前開匯款單2紙、杉林鄉公所96年4月30日之各項採購開決標紀錄表（標的名稱：「96年度杉林全鄉災害搶修復建工程」）、高雄縣杉林鄉公所96年4月30日之「96年度杉林全鄉災害搶修復建工程」開標簽到簿等在卷可佐（依次見審易卷第56至67頁，調查局卷第23頁、第60頁、第28頁、第42頁）。是此部分之事實，亦堪認定。
㈢證人劉清池固否認其有將益昌土木包工業大小章及前開投標
必備文件交予羅忠猛，用以供羅忠猛參與投標之情。然侑田土木包工業之採購標單、工程估價單、退還押標金申請書均為羅忠猛所親自填載，前已述及。又觀之益昌土木包工業名義參與投標之退還押標金申請書、採購標單、工程預算明細表（見調查局卷第48至50頁），其上手寫字體與侑田土木包工業之退還押標金申請書、工程估價單之手寫字體（例如工程預算明細表上「單價」、「複價」欄位內之數字，以及採購標單上之文字，見警卷第58頁、第61至62頁），無論筆畫、神韻，甚或運筆轉折均幾乎相同，堪認係出於同一人之手。基此，足認益昌土木包工業之上開文件係由羅忠猛所填載無訛。本件益昌土木包工業大小章及前開投標必備文件等，經被告交付劉清池後（理由詳後述），既經羅忠猛持以填具前開投標文件，以標價110萬元參與前揭投標「96年度杉林全鄉災害搶修復建工程」採購案，並由羅忠猛之女羅采華代購面額6萬元郵政匯票（票號：0000000000-0號）作為押標金，待侑田土木包工業得標後，再由羅采華領回上開益昌土木包工業之押標金匯票，有如上述，顯見羅忠猛、羅采華就益昌土木包工業參與投標之事，介入甚深。又「96年度杉林全鄉災害搶修復建工程」採購案於96年4月30日開標當日，復僅有羅忠猛1人前往，劉清池並未出席，有前揭開標簽到簿可憑，顯然劉清池就此與一般投標者關心開標結果不符；再參以劉清池斯時已係年逾70歲之人，被告亦一再陳稱：劉清池無財力、能力承作工程等語（見偵卷第19頁、第43頁，原審卷第72頁、第75頁、第142至143頁），足認證人劉清池確有將益昌土木包工業大小章及投標必備文件等物交付羅忠猛，且其目的係在於使羅忠猛經營之侑田土木包工業得以順利標得「96年度杉林全鄉災害搶修復建工程」，並非其自身有意參與投標，至為灼然。另證人劉清池於99年3月23日偵查中雖陳述：「（問：你沒有去參與開標？）我真的有爬到5樓去」等語（見偵卷第43頁，此係作為彈劾證據使用），惟前開工程採購案96年4月30日開標時，係於杉林鄉公所「3樓」會議室開標，此有前開高雄縣杉林鄉公所工程開標簽到簿可稽（見調查局卷第42頁），顯然證人劉清池所稱，其有到5樓參與開標，係與事實不符，自無足採為劉清池自身確有參與「96年度杉林全鄉災害搶修復建工程」採購案投標之認定。
㈣被告雖否認其有交付益昌土木包工業大小章及前開投標必備
文件予證人劉清池之事實，惟據證人劉清池於調查局及偵查中供稱：我於96年4月間，有向許清恭借得益昌土木包工業之大小章、牌照、繳稅稅單、營利事業登記證、土木包工業會員證等文件投標「96年度杉林全鄉災害搶修復建工程」。
許清恭刻1份新的大小章，連同上開牌照等證件放在牛皮紙袋內交由王淑美轉交給我，許清恭確實有同意我拿益昌土木包工業的牌去投標等語明確（見調查局卷第39至40頁，偵卷第17至18頁、第53至54頁、第60至61頁、第71至72頁）。雖證人王淑美於偵查中證稱：「（問：劉清池是否向許清恭借牌來標工程？）借什麼牌我不清楚，但是許清恭有用牛皮紙袋裡頭內有裝一些資料，叫我轉交給劉清池，是大約2、3年前的事情，詳細的時間我記不起來。」等語（見偵卷第59至60頁），就被告是否有透過伊交付益昌土木包工業大小章及投標文件予劉清池一事，表示並不清楚，惟據王淑美所證，亦可知被告確有「用牛皮紙袋裡頭內有裝一些資料」，請伊轉交予劉清池，則證人劉清池證稱：投標「96年度杉林全鄉災害搶修復建工程」所用之益昌土木包工業大小章及投標文件，係由被告交付乙節，尚難遽認子虛。參以被告於偵查中供陳：「（問：王淑美陳稱約2、3年前你確實有拿牛皮紙袋交給劉清池，是否有此事?）是，但內容我也不清楚，那是一些無關緊要的文件，因為時間太久，我也不清楚。」、「（問：將你的資料交給對方，為何自己也不清楚？）可能是一些招標的標單或一些公告的訊息，這些都是無關緊要的文件。」等語（見偵卷第60至61頁），亦表示 伊確 曾以牛皮紙袋裝置文件，經由王淑美交付劉清池之情，益徵證人劉清池上揭所述，並非全然無稽。況且，據被告於調查局自陳：「（問：提示96年度杉林全鄉災害搶修復建工程之益昌土木包工業退還押標金申請書，該申請書上所使用之益昌土木包工業公司大小章，是否為你本人及公司所使用？）（經檢視後作答）該申請書上所使用之益昌土木包工業公司大小章，應該不是我本人親自蓋的，但該申請書上之用印確係我本人及公司平日所使用之大小章。」等語（見調查局卷第25頁正面），亦明確表示前開蓋印於「96年度杉林全鄉災害搶修復建工程」退還押標金申請書上之益昌土木包工業大小章，確係真實，非經偽刻者。再佐以被告供稱其未曾填寫、蓋印前揭工程之投標文件，也未以益昌土木包工業之名投標前揭工程；證人羅忠猛、羅采華及被告均稱彼此間互不相識（見調查局卷第1頁、第19頁，原審卷第72頁），及渠等均陳稱認識劉清池（見偵卷第49頁、第78頁）；暨羅忠猛確曾因劉清池之故，而取得益昌土木包工業大小章及投標必備文件，參與投標等情，堪認被告確有交付益昌土木包工業大小章及投標必備文件予劉清池無訛。故被告上開所辯，並非事實，自無足採信。至證人劉清池就被告係於何地將益昌土木包工業大小章及證件交付予伊乙節，於98年9月24日陳稱：是許清恭將證件及印章拿到我家給我等語（見偵卷第20頁）；惟於99年3月23日偵訊時則改稱：那些標工程的證件及印章，許清恭是在大寮鄉某朋友家交給我的等語（見偵卷第42頁，此係作為彈劾證據使用），前後所述有所不一。然本院審酌證人劉清池係00年0月00日出生之人，此有其年籍資料在卷，其於為前開陳述時，年已70餘歲，就交付細節記憶有所不清，尚無違諸常理，惟其就前開大小章及證件等物，係由被告交付乙節，前後所述則均一致，自難僅因證人劉清池前開就交付地點為何所述有所不一，則為其所述必然全部不實之認定。
㈤被告雖又否認知悉並同意羅忠猛使用益昌土木包工業名義參
與投標。惟前開益昌土木包工業大小章確係被告交付予劉清池，業經證人劉清池證述在卷（見偵卷第18頁），且經本院認定如前；參以被告於調查局供陳：「（問：提示『96年度杉林全鄉災害搶修復建工程』開標記錄表，依該記錄表所示，貴公司於96年4月30日曾參標過前揭工程，對此你有何說明？）（檢視後作答）依貴站所提示之資料，本公司（益昌土木包工業）應有參與前揭工程。」、「問：（承上，益昌土木包工業係如何得知該標案訊息？由何人決定投標？何人負責處理投標事務及準備押標金？）我所有的標案訊息都是從前鋒日報的營繕工程新聞版上得知，益昌土木包工業決定投標者就是我本人，也是由我本人負責處理投標事務及準備押標金。」、「96年度杉林全鄉災害搶修復建工程退還押標金申請書上所使用之益昌土木包工業公司大小章，應該不是我本人親自蓋的，但該申請書上之用印確係我本人及公司平日所使用之大小章。」等語（見調查局卷第24頁反面至第25頁反面），可見被告並非不知其將益昌土木包工業大小章交付劉清池後，劉清池持作何種用途，否則其實無於調查局偵訊時，表示益昌土木包工業確實有參與投標「96年度杉林全鄉災害搶修復建工程」，且係由其本人主導，又用以投標之益昌土木包工業大小章確係伊本人及公司平日所使用之大小章之可能，故被告辯稱：伊並不知亦未同意羅忠猛使用益昌土木包工業名義參與投標等語，並無可採信。
㈥經本院將「96年度杉林全鄉災害搶修復建工程」採購案卷中
有關「益昌土木包工業」、「許清恭」印文（C類），及被告於本院提出之「益昌土木包工業」、「許清恭」印章實物（D類），送請法務部調查局鑑定結果，該C類部分之「益昌土木包工業」、「許清恭」印文，均與印章實物（D類）所蓋印文不同，固有法務部調查局問題文書鑑識實驗室101年1月3日調科貳字第10123501770號鑑定書在卷可稽（見本院卷第56至60頁）。惟被告確曾拿「益昌土木包工業」、「許清恭」此2顆印章至 李明坤 經營之刻印行另刻新章之情，業經證人李明坤於偵查中證述明確（見偵卷第71頁）；而本院除將「96年度杉林全鄉災害搶修復建工程」採購案卷中有關「益昌土木包工業」、「許清恭」印文（C類）與被告於本院提出之前開「益昌土木包工業」、「許清恭」印章實物（D類）送請法務部調查局鑑定外，復將被告於99年5月10日於偵訊中提出之「益昌土木包工業」、「許清恭」印文（見偵卷第56頁，B類），及被告於本院提出之土木包工業承攬工程手冊上「益昌土木包工業」、「許清恭」印文（A類），併同送請法務部調查局鑑定，結果B類上「許清恭」之印文與A類所示者並不同；又A、B類之印文，亦與印章實物（D類）所蓋印文不同，有法務部調查局問題文書鑑識實驗室100年12月8日調科貳字第10000632920號鑑定書、
101年1月3日調科貳字第10123501770號鑑定書在卷可稽（見本院卷第47至50頁、第56至60頁），足見益昌土木包工業平日所使用之大小章，非僅一套。而被告於調查局復已自承使用於「96年度杉林全鄉災害搶修復建工程」上之益昌土木包工業大小章，確係伊本人及公司平日所使用之大小章；該大小章又係被告交付予劉清池，均如前述，則前開使用於「96年度杉林全鄉災害搶修復建工程」採購案投標文件上之益昌土木包工業大小章，並非偽造，茲堪認定。從而，被告於本院辯稱：前開大小章係經偽造等語，核非事實，並無可採。
㈦按共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即
有間接之聯絡者，亦包括在內（最高法院77年臺上字第2135號判例參照）。證人羅忠猛係透過劉清池向被告借得益昌土木包工業大小章及前開投標必備文件陪標，已如前述，雖然被告與羅忠猛、羅采華未曾聯繫， 惟渠 等在劉清池之居間串連下，為了同一目的而分別從事本件犯行，則被告與羅忠猛、羅采華、劉清池間，有犯意聯絡，僅行為各有分擔，殆無疑義。
㈧至證人即被告之友人 吳武智 於原審固證稱：96年底有聽過許
清恭向伊反應沒有去杉林鄉公所投標，為何會收到決標通知云云（見原審卷第79至80頁），惟若此事為真，衡情被告實無於調查局偵訊時，自陳有參與「96年度杉林全鄉災害搶修復建工程」採購案之可能，由之顯見證人吳武智此部分所述，應係迴護被告，自無可信。
㈨綜上，被告前揭所辯，核係事後圖卸之詞，不足採信。事證
明確，被告許清恭、益昌土木包工業前揭犯行，洵堪認定，應予依法論科。
二、按政府採購法之立法目的，在於建立公開、透明、公平競爭之政府採購作業制度，減少弊端，創造良好之競爭環境，使廠商能公平參與競爭；而依政府採購法第48條第1項之規定，除有該條第1項所列8款情形不予開標決標外，有3家以上合格廠商投標，即應依招標文件所定時間開標決標。上開有3家以上廠商投標方得開標之規定，係欲藉廠商間相互「競爭」為國庫節省支出。惟如有陪標，虛增投標家數，形式上藉以製造出確有3家公司以上廠商參與競標之假象，係意圖使市場上競爭之狀態不復存在，使政府採購法所期待建立之競標制度無法落實，即屬以欺罔之方法致招標機關誤信競爭存在，足使開標發生不正確結果。是以借牌圍標方式參與政府採購法之工程案投標，而製造該工程確有3家公司以上廠商參與競標之假象，使該工程承辦機關陷於錯誤，誤認該工程投標合於開標之條件因而決標，即屬政府採購法第87條第3項規定「以詐術使開標發生不正確結果」之罪（最高法院96年臺上字第878號、97年臺上字第6855號判決同旨參照）。查前揭「96年度杉林全鄉災害搶修復建工程」採購案除益昌土木包工業、侑田土木包工業外，另有3家廠商參與投標，但此3家廠商中，2家不合投標資格，僅餘1家金興土木包工業與益昌土木包工業、侑田土木包工業競爭前揭工程標案，有前開杉林鄉公所96年4月30日之各項採購開決標紀錄表在卷可憑（見調查局卷第28頁），足見若無益昌土木包工業之陪標，則前揭工程標案勢必因無3家公司以上廠商參與競標而流標，故羅忠猛商由劉清池向被告借得益昌土木包工業陪標，招標機關即杉林鄉公所原應依政府採購法第50條第1項第3款規定不予投標廠商開標或投標，惟招標機關未察，並經審標結果，誤認前揭工程採購案有3家廠商符合招標文件規定而予開標，並由侑田土木包工業得標，自屬使開標發生不正確結果，故核被告許清恭所為，係犯政府採購法第87條第3項之妨害投標罪，被告益昌土木包工業因負責人即被告許清恭執行業務犯政府採購法第87條第3項之妨害投標罪，應依同法第92條規定，科以同法第87條第3項之罰金。公訴意旨雖認被告許清恭所為係犯政府採購法第87條第5項後段之妨害投標罪、被告益昌土木包工業應科以該條之罰金刑。惟按，91年2月6日增修公布之政府採購法第87條第
5項，係因工程界借牌陋習已久，於921大地震後，政府認為部分建築物遭震毀之原因，源自不具有資格之工程師或營造業者，向他人或營造業者借牌、偷工減料或施工不符合施工規範所致，為規範借牌及合意出借牌照之人，故增訂前揭規定。且依該87條第5項前段規定：「意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者」之文義以觀，自係指無此名義或證件，而借用他人名義或證件參與投標者而言；而該條後段規定：「容許他人借用本人名義或證件參加投標者」，除將名義或證件借予他人參與投標者外，其中所謂「參加投標者」，自係指該借用他人名義或證件之人參與投標，而非指出借名義或證件者本身參加投標，至為明確。易言之，政府採購法第87條第5項既已明定以：「意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者」為犯罪構成要件，則行為人「主觀上須有影響採購結果或獲取不當利益之不法意圖」，固屬無疑；「客觀上尚須有無名義或證件之人借用他人之名義或證件前去參與投標之行為，以及該容許他人借用名義或證件之人本身未參加投標之行為」，亦即必須前揭主、客觀構成要件均屬該當，始足構成該罪。查證人羅忠猛係為使侑田土木包工業得標，始透過證人劉清池向被告許清恭借得益昌土木包工業牌照陪標，已如前述，而侑田土木包工業本有合法之投標名義並參加投標，顯見羅忠猛並非因本身無合法名義參加投標，純係為使前揭工程採購案達於3家以上廠商投標，能順利開標，而虛增投標廠商，此部分所為尚與政府採購法第87條第5項前段要件有間，而被告許清恭既知悉羅忠猛之犯罪計畫，並參與本件犯行，自難以同法條第5項後段規定相繩，惟因此二者社會基本事實仍屬同一，本院自得變更起訴法條予以審理。被告許清恭就上開犯行，與羅忠猛、羅采華、劉清池間，有犯意聯絡，僅行為各有分擔，應論以共同正犯。
三、原審認被告許清恭及益昌土木包工業犯罪事證明確，因而適用刑事訴訟法第300條，政府採購法第87條第3項、第92條，刑法第11條、第28條、第41條第1項前段等規定，並審酌政府採購法之制訂目的，在建立公平、公開之政府採購程序，以提升採購效率與功能、確保採購品質，使政府採購程序回歸市場競爭機制，而被告許清恭所為使羅忠猛得以在形式上製造符合法定投標家數之決標要件假象，已導致前揭工程標案缺乏價格之競爭，使政府採購法所期待建立之競標制度無法落實，有害於公益；復考量被告許清恭為益昌土木包工業代表人，配合羅忠猛為陪標行為之犯罪情節，以及被告許清恭否認犯行，暨前揭工程之採購金額、被告許清恭之智識程度等一切情狀，量處被告許清恭有期徒刑5月，並諭知以1,000元折算1日之易科罰金折算標準。被告益昌土木包工業為廠商，其代表人許清恭執行職務犯前開政府採購法第87條第3項之妨害投標罪，爰依同法第92條規定，科處罰金8萬元。經核原判決此部分之認事用法，均無不合，量刑亦屬允當，被告2人上訴意旨否認犯罪，據之指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
叁、被告聲請傳訊證人劉清池，然劉清池有身心障礙致無法到庭
陳述之情形，前已述及，是此部分之證據，本院自無從調查，附此敘明。
肆、共同被告羅忠猛、羅采華、侑田土木包工業部分，業經原審判處罪刑確定，茲不再論列。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官郭振昌到庭執行職務。
中華民國101年3月14日
刑事第八庭審判長法官李炫德
法官張盛喜法官徐美麗以上正本證明與原本無異。
被告益昌土木包工業部分不得上訴。
被告許清恭部分如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國101年3月14日
書記 官白蘭 附錄本判決論罪科刑法條：
《政府採購法第87條》意圖使廠商不為投標、違反其本意投標，或使得標廠商放棄得標、得標後轉包或分包，而施強暴、脅迫、藥劑或催眠術者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑，各得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果者，處5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。
第1項、第3項及第4項之未遂犯罰之。
《政府採購法第92條》廠商之代表人、代理人、受雇人或其他從業人員，因執行業務犯本法之罪者，除依該條規定處罰其行為人外，對該廠商亦科以該條之罰金。