裁判字號：最高法院103年台上字第4519號刑事判決
裁判日期：民國103年12月24日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○三年度台上字第四五一九號上訴人 張小玲
陳新保 共同選任辯護人 謝秋蘭 律師上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一０三年九月十六日第二審判決（一０三年度上訴字第五九一號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署一０二年度毒偵字第二二一四號、一０二年度偵字第七九八八、八五一六號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決依憑上訴人張小玲、陳新保之自白，及證人即第一級毒品海洛因之購買者 許彥彬 、 黃志強 、 陳世平 、 張簡裕 益、 李文煜 、 陳睿騰 、 許福德 之指述，並參酌卷附之通訊監察譯文及陳新保、黃志強、陳世平、 張簡裕益 、李文煜之尿液檢驗報告，暨扣案之海洛因
1包、濫用藥物成品檢驗鑑定書等證據資料，認定陳新保有原判決事實欄一所示之施用海洛因之犯行，張小玲、陳新保有原判決事實欄二即附表（下稱附表）一編號1至13所示之共同販賣海洛因予許彥彬1次、李文煜3次、陳睿騰2次、陳世平3次、黃志強1次、許福德2次、張簡裕益1次，共計13次之犯行，均甚為明確，因而撤銷第一審關於張小玲、陳新保共同販賣第一級毒品部分之科刑判決，改判仍論張小玲、陳新保以共同販賣第一級毒品罪，均13罪，於依偵審中自白及刑法第59條等規定減輕及遞減其刑後，各處附表二編號1至13所示之刑（其二人附表二所示各罪均處有期徒刑7年8月及為相關從刑之宣告）；另維持第一審論陳新保以施用第一級毒品罪，處有期徒刑10月之判決，駁回其該部分在第二審之上訴；並就主刑部分，張小玲定應執行刑為有期徒刑9年，陳新保定應執行刑為有期徒刑9年2月。已敘述其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。從形式上觀察，原判決尚無足以影響判決結果之違背法令情形存在。
二、上訴意旨略稱：
㈠、張小玲於警詢時已明確供出其本案交易毒品之來源係向綽號「貴仔」、「原仔」之人購買，並提供各次交易地點、方式及「貴仔」、「原仔」之聯絡電話號碼等，使檢警得以執行通訊監察，因此查獲並起訴在此之前未發現之 梁富貴 、 王健雄 販賣毒品犯行，則偵查機關對梁富貴、王健雄販賣毒品案件發動偵查之時間，客觀上本不可能早於張小玲遭查獲之時間，否則何有「因而查獲」之可言？張小玲於警詢時既已明確供出其如何向梁富貴、王健雄販入毒品之交易過程、地點、方式，其內容並無虛構而有相當程度之可信性，就梁富貴、王健雄是否確為供應張小玲海洛因之人，應可藉由調閱張小玲所提供之梁富貴、王健雄所使用之行動電話號碼通聯紀錄以釐清。原審對此未予調查，逕以檢警查獲梁富貴、王健雄販賣毒品之時間係在本案判決認定張小玲、陳新保販賣毒品犯罪時間之後，認張小玲、陳新保無毒品危害防制條例第17條第1項減免規定之適用，有證據調查未盡及判決不適用法則之違法。
㈡、附表一編號10及編號13所示之犯罪事實，不論電話聯絡及交付毒品，均由張小玲單獨為之，業經張小玲供述在卷，並有黃志強、張簡裕益於警詢及偵訊時所為與張小玲交易毒品，並無其他共犯等語之證述可憑。縱如原判決理由欄所載陳新保與張小玲於審理中業已坦承其二人係一起販賣毒品，所得亦是供共同生活使用，且陳新保對此二筆交易知情，然原判決既認每次毒品交易均為一罪一罰，且犯意各別、行為互殊，則原判決就陳新保對張小玲上揭二次犯行須負共同正犯罪責，未說明陳新保有何行為分擔之證據，即有判決理由不備、矛盾之違法，
㈢、陳新保對其施用海洛因犯行始終坦承，犯後態度良好，且施用毒品僅自戕身心健康而未危害他人，原判決維持第一審所處有期徒刑10月，量刑逾越陳新保該次犯行之不法內涵，有違反比例原則之違法等語。
三、惟按：
㈠、毒品危害防制條例第17條第1項固規定「犯第4條至第8條、第10或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，但所稱「毒品來源」，係指被告持有供己犯同條項所列各罪之毒品來源之謂。是倘犯販賣毒品罪，自須供出本案所販賣毒品之來源，始足當之。而所稱「因而查獲」，則係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲而言。因之，所謂「供出毒品來源，因而查獲」，必以被告所稱其本案所販賣之毒品來源與嗣後查獲之其他正犯或共犯間具有關聯性，始稱充足。倘被告販賣毒品之犯罪時間，在時序上較早於該正犯或共犯供應毒品之時間，即令該正犯或共犯確因被告之供出而被查獲，仍不符上開應減輕或免刑之規定。卷查張小玲於本案遭查獲後，固供稱其毒品來源為梁富貴、王健雄二人，並由屏東縣政府警察局東港分局報由台灣屏東地方法院檢察署檢察官指揮偵辦，復移轉由台灣高雄地方法院檢察署偵查起訴，因而查獲梁富貴、王健雄二人販賣第一級毒品海洛因犯行，惟梁富貴、王健雄二人被查獲後，經檢察官偵查認有犯罪嫌疑遭起訴之販賣第一級毒品犯行，均係發生於民國000年00月00日前3、4日某時以後之行為，有台灣高雄地方法院檢察署檢察官起訴書在卷可稽，在時序上皆晚於張小玲、陳新保所為附表一所示各次販賣第一級毒品犯行（犯罪時間係102年8月14日至102年9月13日），自難認張小玲、陳新保本案犯行，有「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯」之情形，原判決因認其二人不符上開應減輕或免刑之規定，而未予減免其刑，於法尚無不合。再者，有偵查或調查犯罪職權之公務員既未因張小玲或陳新保之供述查獲與其二人本案所販賣海洛因之來源具有關聯性之其他正犯或共犯，則無偵查或調查他人犯罪職權之原審法院有無調閱相關行動電話號碼通聯紀錄，自均不足以動搖張小玲、陳新保無「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯」事實之認定，原審未為此無益之證據調查，即無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法可言。上訴意旨㈠難認係適法之第三審上訴理由。
㈡、共同正犯係指共同實行犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均參與實施犯罪構成要件之行為為要件；參與犯罪構成要件之行為者，固為共同正犯；以自己共同犯罪之意思，參與犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思，事前同謀，而由其中一部分人實行犯罪之行為者，亦均應認為共同正犯，使之對於全部行為所發生之結果，負其責任。陳新保於原審已坦承：伊與張小玲係一起為本案之販賣海洛因犯行，就附表一編號10、13所示販賣海洛因予黃志強、張簡裕益部分，即使伊未出面至交易現場，伊對該二次交易均知情，且該二次交易所得係供伊與張小玲共同生活使用等語，核與張小玲所述相符（見原審卷第13
4頁正、反面）。顯見附表一編號10、13所示販賣海洛因犯行，係在張小玲、陳新保二人本案販賣海洛因之犯意聯絡範圍內，即其二人以自己共同犯罪之意思，事前同謀，而推由張小玲為附表一編號10、13所示犯行之實行行為，揆諸前開說明，陳新保亦應負共同正犯之責。原判決認定陳新保、張小玲均為附表一編號10、13犯行之共同正犯，雖其說理較為簡略，仍與判決理由不備或理由矛盾之違法情形尚不相當。上訴意旨㈡亦非屬適法之第三審上訴理由。
㈢、關於刑之量定，係屬事實審法院得依職權裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘其為違法，以為上訴第三審之理由。原判決引據第一審關於陳新保施用第一級毒品罪量刑所審酌之情況，已依刑法第57條之規定，以陳新保該部分之行為責任為基礎，斟酌其犯罪之一切情狀，並無逾越法律所規定之範圍，或濫用其裁量權限之違法情形，核屬原審量刑職權之行使。上訴意旨㈢任憑己意，漫指原判決之量刑不當，尤非上訴第三審之合法理由。
四、上訴意旨以上情指摘原判決，俱與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。依首揭說明，本件上訴違背法律上之程式，均應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國一○三年十二月二十四日
最高法院刑事第三庭
審判長法官邵燕玲
法官孫增同法官徐昌錦法官張祺祥法官王復生本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○三年十二月二十九日
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