裁判字號：最高法院93年台非字第199號刑事判決
裁判日期：民國93年08月26日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十三年度台非字第一九九號
上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣高等法院中華民國九十三年三月三十日第二審確定判決（九十二年度上更㈠字第六０七號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十九年度偵字第一六一六五號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，由台灣高等法院依判決前之程序更為審判。
理由非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用法則不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又依法應於審判期日調查之證據未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項判決即屬違背法令，得提起非常上訴，復經司法院大法官會議釋字第一八一號著有判例，故事實審法院對於被告有無累犯之事實，應否適用刑法第四十七條累犯之規定加重量刑，即屬法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有其調查之必要性，應依職權加以調查。倘被告並非累犯，而事實審未詳加調查，致判決誤用累犯之規定論處，自屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定所稱依法應於審判期日調查之證據而未予調查，其判決當然為違背法令。又犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。另認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由，均應於理由欄詳予記載，否則即屬判決理由不備，其判決亦當然違背法令，亦為同法第一百五十四條第二項、第三百七十九條第十四款所明定。本件依原判決確認之事實，被告甲○○自民國八十九年六、七月間起，在桃園縣平鎮市○○街一一八之三號住處，藏放第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命等情，其所憑之證據及認定之理由，判決理由欄俱未記載，自有判決理由欠備之違誤。又遍閱全卷資料，僅有八十九年十月十八日經警查獲當日所查扣之證物及在場人犯之筆錄，亦無任何資料足證被告自八十九年六、七月間起，即已持有扣案毒品，亦有認定事實不憑證據之違法。退而言之，縱認上開始點之證據乃為被告連續販賣毒品遭查獲之帳冊，惟該帳冊所記錄之時間、地點，原審俱已查明均係被告與帳冊上證人間基於借貸、投資或賭博借款之紀錄，無從由此推論出被告有販賣毒品之犯行等情，其理由之論述綦詳，業詳原確定判決理由（見原判決第七頁至第十一頁），益徵原判決認定被告自八十九年六、七月間起即持有毒品顯無證據資料之情事。另查被告既非自八十九年六、七月間起即持有毒品，則於所犯前案於八十四年九月六日執行完畢起算至本件八十九年十月十八日經警查獲持有毒品犯行之時，顯已逾五年期間，自與刑法第四十七條規定累犯之要件不合，不得成立累犯並加重量刑。故原審對被告得否成立累犯之前提事實，客觀上有其調查之必要性，且其顯然於判決結果有影響，雖曾調查但未予查明，致判決誤用累犯之規定論處，亦有應於審判期日調查之證據而未予調查之違背法令。又科刑判決之
主文與所載之理由必須互相適合，否則即屬理由矛盾，其判決當然為違背法令。經查扣案之第二級毒品安非他命，總淨重為一千零四十六點八二公克，共取一點六四公克供鑑驗用罄，此部分不諭知沒收銷燬，則總額一千零四十五點一八公克，始為應諭知沒收銷燬之數量，原判決理由欄業經論敘明確（見原判決第五頁至第七頁），惟主文竟仍為一千零肆拾陸點捌貳公克沒收銷燬之諭知，即有理由矛盾及執行困難之違誤。案經確定，且對被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正及救濟」等語。
本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又依法應於審判期日調查之證據未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項判決，即屬違背法令，司法院大法官會議亦著有釋字第一八一號解釋例可供參照；而被告是否為累犯，應否依刑法第四十七條之規定加重其刑，乃法院認定事實，適用法令之依據，客觀上有其調查之必要性，依法自應詳予查明。另科刑之判決書，應將認定之犯罪事實，於事實欄內詳為記載，然後於理由內說明其所憑之證據及認定之理由，使事實理由兩相一致，宣示之主文，與所載之事實及理由，亦必須互相適合，方為適法，倘事實欄已有記載，而理由內未加說明，即屬判決理由未備，若宣示之主文，與所載事實及理由不相適合，則為理由矛盾，均屬當然違背法令。再犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，亦為刑事訴訟法第一百五十四條第二項所明定，否則即屬違背證據法則，且此違法關乎犯罪事實之有無與認定之當否，應有刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款之適用。本件原判決將第一審判決撤銷，改判依想像競合犯，從一重論處被告甲○○持有第一級毒品，累犯罪刑，於事實欄記載被告明知海洛因、安非他命係毒品危害防制條例第二條所管制之第一級、第二級毒品，不得非法持有，仍自民國八十九年六、七月間起，在其桃園縣平鎮市○○街一一八之三號住處，藏放第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命，經警於八十九年十月十八日下午六時三十分許，在上址查獲，扣得安非他命三十五包，淨重一千零四十六點八二公克，海洛因二十包，淨重七百八十七點四三公克等情，但理由欄則僅說明上開扣押物，如何係屬第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命，各該毒品，又如何屬於被告所有所憑之證據及認定之理由，而就何以認定被告係自八十九年六、七月間起，即持有各該毒品，則無隻字片語之論述，已有判決理由不備之違法。又綜觀全卷，除八十九年十月十八日經警在被告住處查扣得上揭之海洛因及安非他命外，卷內並無其他證據足資證明被告確自八十九年六、七月間起，即持有本件毒品，乃原判決竟認定本件毒品，被告係自八十九年六、七月間起，即已持有，與卷內資料不相符合，亦難謂無不依證據認定事實之違背證據法則。則被告究自何時起持有毒品？係在八十九年九月六日之前或以後？因關乎被告是否於其前因違反麻醉藥品管理條例案件，經台灣桃園地方法院判處有期徒刑八月確定，於八十四年九月六日執行完畢後，五年內再犯本件之罪而有無刑法第四十七條累犯規定之適用，為認定事實及適用法令之依據，依法自應詳予調查究明。原審未詳究明白，率認被告為累犯，依刑法第四十七條之規定加重其刑，亦有依法應於審判期日調查之證據未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響之判決違背法令。另本件扣案第二級毒品安非他命三十五包，淨重一千零四十六點八二公克，於送鑑定時，經取樣一點六四公克鑑驗，原判決理由欄亦謂扣案第二級毒品安非他命驗餘淨重為一千零四十五點一八公克，乃主文欄卻又諭知「扣案第二級毒品安非他命淨重一千零四十六點八二公克沒收銷燬之」，竟將該取樣鑑驗，業已滅失之一點六四公克，一併予以沒收銷燬之諭知，其判決理由，亦有矛盾。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，惟因非常上訴旨在救濟法律上之錯誤，藉以統一法令之適用，不涉及事實認定問題，而被告究自何時開始持有本件毒品及應否成立累犯，則屬事實之認定，為維持被告之審級利益，應由本院將原判決撤銷，由原審法院依判決前之程序更為審判。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第二項前段，判決如主文。
中華民國九十三年八月二十六日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官張淳淙
法官謝俊雄法官蘇振堂法官張春福法官呂丹玉右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十三年九月三日
Ｋ