最高法院92年度台上字第4690號刑事判決

裁判字號：最高法院92年台上字第4690號刑事判決

裁判日期：民國92年08月28日

裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪

最高法院刑事判決九十二年度台上字第四六九○號
上訴人甲○○選任辯護人 廖美智 律師右上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十二年四月十八日第二審判決（九十一年度上訴字第二三五五號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十九年度偵字第一六一六五號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於販賣毒品部分撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理由發回部分（販賣毒品部分）：
本件原判決認定：上訴人甲○○基於營利之概括犯意，自民國（下同）八十九年六、七月間起，連續販賣第一級毒品海洛因與第二級毒品安非他命予綽號「 張東 」、「輝」、「弟」、「 阿柯 」、「 小邱 」、「 邱德任 」、「 田哥 」、「 二齒 」、「 聰二哥 」、「 來哥 」、「 阿貴 」、「 徐仔 」、「 阿堯 」、「 小曾 」、「 黃堂 」、「麥哥」、「 陳雲宏 」等人，經警於八十九年十月十八日下午六時三十分許，於桃園縣平鎮市○○街一一八之三號，查獲甲○○，並扣得安非他命淨重一千零四十六‧八二公克（三十五包，毛重一○八四點一公克）、海洛因淨重七百八十七點四三公克（二十包，毛重一○二○點一公克）、分裝夾鍊袋二十大包、電子秤乙台、研磨機乙台、吸食器乙組、販賣毒品所得新台幣（下同）四十萬元、販賣毒品帳冊乙本，（扣案之安非他命經鑑驗機關取標一‧六四公克鑑驗用罄）等情，因而撤銷第一審不當之判決，改判分別論處上訴人甲○○連續販賣第一級毒品及連續販賣第二級毒品罪刑，固非無見。
惟按證據雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據未予調查，其判決當然違背法令。查原審認扣案帳冊係販毒之記載，並以之為論罪科刑之依據，則帳冊所載各項是否足資為犯罪事實之證據，即有詳查之必要，且帳冊上記載「張東」、「黃堂」、「邱德任」、「陳雲宏」等人，有無向上訴人購買毒品，原審未依法調查，遽以「……其他諸多之人只有姓或綽號，被告無法提出金錢來往之具體事證。……該帳冊扣除真正借款及投資之記載外，非不得為被告犯罪之證據……」，即論罪科刑，殊嫌速斷。實情究何？原審未詳加勾稽，遽行判決，自有依法應調查之證據未予調查之違誤。又原判決事實欄記載上訴人連續販賣毒品予綽號「阿貴」，惟證人 陳順貴 於第一審審理中證稱：「甲○○叫我阿貴」、「我們一起開酒店……他投資我二、三十萬元，後來開撞球場投資我十二萬元」（見一審卷第一六四、一六五頁），且原判決理由內亦認陳順貴部分係屬借款及投資，並非購買毒品，則原判決事實記載之「阿貴」是否即為陳順貴？殊有究明之必要；再依帳冊中記載「輝」，連續二月幾乎每日與上訴人有金錢來往，而「輝」依上訴人之供述真名為 戴正輝 （見一審卷第一六九頁），戴正輝與上訴人間金錢來往如何？是否曾向上訴人購買毒品，亦待研求。另原判決事實記載上訴人販賣毒品予「來哥」，依帳冊記載，似為「麥哥」之誤。上訴人上訴意旨，指摘原判決此部分不當，非無理由，應認原判決此部分有撤銷發回更審之原因。
駁回部分（轉讓第二級毒品部分）：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴意旨略稱：原審認上訴人有轉讓安非他命予 呂月明 施用，係以呂月明於警訊中之供述為唯一之證據，惟警訊筆錄之錄音帶，經第一審勘驗結果內容空白，其證據顯有瑕疵，而證人呂月明於偵審中已否認其事，原審遽予論科，有違證據法則云云。惟查原判決係依憑證人呂月明於警訊中證述上訴人確於八十九年十月十八日中午無償轉讓第二級毒品供其施用；而該施用之安非他命又為上訴人所有，犯行堪予認定；雖呂月明嗣後翻異前供，陳情安非他命係向 盧國安 所購云云，要屬事後迴護之詞，不足採信，為其認定之理由，並於判決中記敍甚詳，經核尚無違誤。次查刑事訴訟法第一百條之二準用同法第一百條之一關於司法警察官或司法警察訊問犯罪嫌疑人時，應全程連續錄音，或於必要時應全程連續錄影之規定，其立法目的在建立訊問筆錄之公信力，並擔保訊問程序之合法正當，亦即擔保犯罪嫌疑人對於訊問之陳述，係出於自由意思及筆錄所載內容與陳述相符；如果犯罪嫌疑人之陳述係基於自由意思而非出於不正方法，且其陳述與事實相符，縱令對其訊問時未經全程連續錄音錄影，致訊問程序略有瑕疵，仍難謂其陳述之筆錄無證據能力。查證人呂月明對上開警訊筆錄並未主張係非自由意思所為，而查獲當時呂月明確有與 邱龍德 等人在該處施用安非他命，足證其陳述與事實相符，上訴意旨僅以證人呂月明之警訊筆錄錄音帶經勘驗結果，內容空白，指摘原判決不當，顯有誤會。末查採證認事乃事實審法院之職權，苟其證據之取捨及事實之認定並不違背論理法則及經驗法則，即不容任意指為違法。上訴人此部分上訴意旨，置原判決之明白論斷於不顧，仍執陳詞，否認犯罪，並徒憑己意，就原審採證認事之職權行使，為單純事實之爭執，殊不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式。此部分上訴意旨所指陳各項，均核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，揆諸首開說明，此部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十二年八月二十八日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官呂潮澤
法官白文漳法官陳世雄法官孫增同法官林開任右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十二年九月三日