裁判字號：最高法院99年台上字第3375號刑事判決
裁判日期：民國99年06月03日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十九年度台上字第三三七五號上訴人甲○○選任辯護人 顧定軒 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年六月二十七日第二審判決（九十六年度上訴字第三八三一號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十五年度偵字第三七五一號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由原判決認定上訴人有其事實欄所載犯行，因而撤銷第一審之科刑判決，變更檢察官起訴法條，改判論上訴人以轉讓第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑參年，並為相關從刑之宣告，另就被訴基於販賣第一級毒品海洛因之概括犯意，自民國九十五年一月一日起，迄同年月十八日十九時三十分為警查獲時，連續在台北市○○區○○街○○○巷○弄○○號，利用其所有000000000
0、0000000000行動電話為連絡工具，以海洛因一小包（０．三公克）新台幣（下同）一千元不等之價格，販賣海洛因予 蘇國松 、綽號「歪頭」之成年男子（即 張智紘 ）等人，因認上訴人另涉有毒品危害防制條例第四條第一項販賣第一級毒品罪嫌部分，查無積極證據足資證明上訴人另有何販賣或轉讓毒品犯行，本應為無罪之諭知，惟公訴人認該等犯行，與論罪科刑部分，有修正前刑法第五十六條連續犯之裁判上一罪關係，乃不另為無罪之諭知；固非無見。
惟查：（一）、事實審法院對於證據之判斷與事實之認定，除刑事訴訟法已有明定之證據法則應遵守外，通常皆以本於生活經驗上認為確實之經驗法則、或理則上當然之論理法則為其準據，倘事實審法院對於證據之判斷，欠缺其合理性或適合性而與事理顯有矛盾，即與經驗法則或論理法則有所違背，所為判決當然違法。又販賣第一級毒品與轉讓第一級毒品行為，在客觀上均係以「一方將第一級毒品轉讓予他方」為其行為之重要內涵，二者之差異僅在於轉讓者主觀上有無營利之意圖而已。上訴人於警詢稱其購入海洛因之價格為「四千至五千元不等價錢購得四分之一錢（約０．九三七五公克）」（見偵卷第八頁、原審卷第八十一頁背面），其購得海洛因後，並非全部交付張智紘，而有另行分裝之事實，業經上訴人供承「我大部分在他（指證人張智紘）駕駛的台灣宅配通車子上分裝，地點大部分都是在藥頭賣給我的地點附近」等語在卷（見一審卷㈡第一００頁反面）；證人張智紘亦證稱向上訴人取得海洛因之價格為「四分之一錢的價錢大約五千元給上訴人」（見一審卷㈡第九十八頁反面）；衡諸張智紘於取得海洛因後，復於同日晚上十時，以當時由台灣宅配通股份有限公司（下稱宅配通公司）配予其使用之0000000000號行動電話，傳送簡訊至上訴人使用之0000000000號行動電話，表示：「 阿三 ：你不是說東西要用好一點給我！你明知錢是借來，東西卻是如此差，不會茫！沒有氣味！這並非第一次如此，甚至我開始懷疑你生意是否不想」等語，業據張智紘結證在卷（見一審卷㈡第九十七至一０一頁），並有宅配通公司九十六年六月四日宅配通（九六）管字第００００００二二四號函（見一審卷㈡第八十三頁）、前開簡訊內容之翻拍照片二幀（見一審卷㈠第三十六至三十八頁），及上訴人所使用0000000000號行動電話通聯紀錄一件附卷可稽。如非營利而係基於雙方情誼之互通轉讓，似無以品質不佳橫加質問之必要。且張智紘與上訴人間僅因施用毒品之友人聚會而相識，平日少有聯絡，除毒品之外，未曾談論其他事情，亦不知上訴人名字等情，亦經張智紘於第一審審理時結證在卷（見一審卷㈡第九十七頁反面、第九十九至一００頁），足認其與上訴人間並非熟稔，更無朝夕相處情形。查我國查緝販賣毒品執法甚嚴，對於販賣海洛因者尤科以重刑，而海洛因量微價高，販賣者率有暴利可圖，茍非意圖販賣營利，一般人焉有可能甘冒重刑而為轉讓。前開簡訊所載「生意」等語，似非合資購買，亦非無營利之轉讓。原判決認上訴人主觀上無營利之意圖，僅論以轉讓第一級毒品罪，所為論斷與經驗法則有違。（二）、刑事訴訟法第九十五條規定：「訊問被告，應告以犯罪之嫌疑及所犯罪名（第一項）；罪名經告知被告後，認為應變更者，應再告知（第二項）。」旨在使被告能充分行使防禦權，俾訴訟程序臻於公平公正，此於事實審法院變更起訴之法條而為有罪判決時，尤應踐行該條第二項所定程序，始可避免突襲裁判，而維被告權益。檢察官起訴上訴人違反毒品危害防制條例第四條第一項販賣第一級毒品罪嫌，第一審法院亦按該罪名論處罪刑，上訴人不服提起第二審上訴。乃原審未盡告知變更罪名之義務，即就上開部分逕行變更起訴法條，改依同條例第八條第一項轉讓第一級毒品罪判刑，致上訴人對其犯行是否屬於轉讓第一級毒品一節，無從行使防禦權。其訴訟程序之踐行，於法有違。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認有撤銷原判決發回更審之原因。又原判決說明不另為無罪諭知部分，應併予發回，附予敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十九年六月三日
最高法院刑事第八庭
審判長法官洪文章
法官王居財法官郭毓洲法官黃梅月法官邱同印本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年六月四日
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