臺灣高等法院99年度重上更(一)字第183號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院99年重上更(一)字第183號刑事判決

裁判日期：民國99年09月14日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決99年度重上更(一)字第183號上訴人即被告甲○○選任辯護人 顧定軒 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院95年度訴字第894號，中華民國96年8月10日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署95年度偵字第3751號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒年陸月；扣案行動電話壹支（含內附0000000000門號SIM卡壹張）沒收；販賣第一級毒品所得新台幣伍仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、甲○○前有搶奪、妨害自由、竊盜、麻藥、藥事法、偽造文書等前科，分別經臺灣臺北地方法院判處有期徒刑1年2月、5月、1年、6月、5年6月、7月、8月、5月不等之徒刑，分別於民國84年11月10日及89年4月25日執行完畢出監；又於89年8月間因施用毒品案件，經送觀察勒戒、強制戒治，90年4月2日強制戒治期滿，由檢察官於90年11月28日以90年度戒毒偵字第274號不起訴處分確定；又於91年1月間因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以91年度訴字第592號判處有期徒刑1年4月，於94年8月28日縮刑期滿執行完畢，仍不知警惕。
二、甲○○明知海洛因為毒品危害防制條例所規定之第一級毒品，不得非法販賣，竟基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，於95年1月16日下午4、5時許間，在臺北市文山區某公園，將海洛因1包（重4分之1錢）以新臺幣（下同）5千元之代價販賣予綽號「歪頭」之乙○○。嗣為警於同年1月18日19時30分許，持原審法院所核發之搜索票至台北市○○區○○街○○○巷○弄○○號甲○○住處搜索時，於甲○○使用之0000000000號行動電話內，發現有乙○○以0000000000號行動電話傳送有關毒品交易訊息之簡訊予甲○○，內容顯示：「阿
三：你不是說東西要用好一點給我！你明知錢是借來，東西卻是如此差，不會茫！沒有氣味！這並非第一次如此，甚至我開始懷疑你生意是否不想」，始查悉上情。
三、案經臺北縣政府警察局新店分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、證據能力方面：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先後之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1、第159條之2、第159條之5分別定有明文。
乙、實體方面：
一、訊據發言人即被告甲○○固供承於前開時、地，收取證人乙○○所交付之5千元款項，交付第一級毒品海洛因予乙○○等情，惟矢口否認有何販賣情事，並辯稱：我如果賣乙○○毒品，他根本不用打簡訊給我，直接將東西退給我，要求我退錢就好了。我們是合資一起購買，他出5千元，我出5千元。我在乙○○的車上，我與乙○○一起等藥頭，我自己跟藥頭去講，藥頭拿毒品到車上，我們兩人再決定要各分一半，是合資購買後，按出資比例分配海洛因，每人分4分之1錢云云。
二、經查：
（一）綽號「歪頭」之乙○○於95年1月16日下午4、5時許間，在臺北市文山區某公園，以5千元之代價向被告拿取重約4分之1錢之海洛因1包之事實，業據證人乙○○於原審結證無他（見原審卷㈡96年7月25日審判筆錄第6頁）。被告甲○○於原審對此證詞表示並無意見（見原審卷㈡96年7月
25日審判筆錄第10頁），則被告甲○○於95年1月16日下午4、5時許在臺北市文山區某公園將海洛因1包（重4分之1錢）以5千元之代價交付予乙○○之事實，已堪認定。
（二）被告甲○○雖辯稱：2人間為合購海洛因關係，其並非販賣海洛因云云。然證人乙○○於取得被告所交付之上開海洛因後，復於同日晚上10時，以當時由臺灣宅配通股份有限公司（以下稱宅配通公司）配予其使用之0000000000號行動電話，傳送簡訊至被告所使用之0000000000號行動電話，表示：「 阿三 ：你不是說東西要用好一點給我！你明知錢是借來，東西卻是如此差，不會茫！沒有氣味！這並非第一次如此，甚至我開始懷疑你生意是否不想」等語，業據證人乙○○原審結證在卷（見原審卷㈡96年7月25日審判筆錄）。且有前開簡訊內容之翻拍照片2幀（見原審卷㈠第37、38頁），及被告所使用之0000000000號行動電話通聯紀錄附卷可稽（見95年度偵字第3751號卷第82頁至第157頁）。宅配通公司96年6月4日宅配通（96）管字第000000224號函亦稱：0000000000號SIM卡之使用人乙○○君，於95年1月10日離職時，並未立即將上開SIM卡歸還本公司，95年1月11日至95年1月18日，應尚由乙○○自行保管等語（見原審卷㈡第85頁）。是以前開簡訊所載「生意」等語，顯非合資購買甚明。至於證人乙○○雖於原審、本院證稱係與被起告出錢合買海洛因，且「知道被告沒有在賣毒品」云云（見原審卷㈡96年7月25日審判筆錄、本院本審審判筆錄）。然證人乙○○與被告間，僅因施用毒品之友人聚會而相識，平日少有聯絡，且除毒品之外，未曾談論其他事情，亦不知被告名字等情，業經其結證在卷（見原審同前筆錄第4、7、8頁）。足認乙○○與被告間並非熟稔，更無朝夕相處情形，自無確知被告行止之可能，所述「知道被告沒有在賣毒品」云云（見原審同日筆錄第4頁）；當係迴護之詞，顯不足採。況其證述合買情節，不惟與上開簡訊中「生意」等用語不符，所指未曾隨同被告一起向藥頭購買海洛因、亦不認識「大午」其人云云；更與被告辯稱帶同證人乙○○向「大午」購買海洛因等語迴異（見原審同前筆錄）。衡情，彼等如有所謂「合購」情事，自可依實陳述，殆無如此歧異可能。遑論證人乙○○所謂「合購」云云，僅屬被告對其聲稱之交付原因，以證人乙○○並未參與被告購買情節，亦不知其購得成本等情節觀之，被告此一收受款項並交付海洛因之行為，究屬單純之合資購買，抑或存有價差而該當於具有營利意圖之販賣行為（詳如後述），亦非證人乙○○所能判定。因認證人乙○○所指未曾隨同被告向「大午」購買海洛因一節固堪採信，惟所述「合購」云云，則與前述簡訊內容有違，不足採信。
（三）被告甲○○之海洛因來源，警詢筆錄雖記載：被告甲○○係以4千至5千元不等之價格向綽號「大午」之人購得海洛因每包（毛重11.0公克）云云（見偵查第3751號卷第8頁）。被告甲○○於本院前審辯稱：我於該次警詢時回答警方「自己購買海洛因之價格為4千至5千元購得『1.1』公克」而非「11.0公克」等語，並聲請勘驗警詢錄音帶（見本院前審卷第69頁）。經本院前審當庭勘驗該次警詢錄音，勘驗結果：約13分50秒至14分45秒間，警察問「電話」，後來警察又自己回答「0000000000」，之後警察又問「（台語）多少錢買的？買多少？」，被告回答「（台語）4分之1」，但警察稱「（國語）4錢」，警察又問「（台語）多重？」，被告回答「（國語）1.0、1.1吧」等語，此有勘驗筆錄可稽（見本院前審卷第81頁）。被告甲○○並稱：「（4分之1，是什麼意思？）就是一錢的4分之1。」「（你回答『1.0、1.1』是什麼意思？）單位是公克吧。」等語（見本院前審卷第81頁背面）。從上可知，被告甲○○於警詢時係稱：渠向綽號「大午」之人購買海洛因之價格為4千至5千元購得4分之1錢，約1.0、1.1公克等語，而非警詢筆錄上記載之11.0公克。又參酌被告甲○○於警詢時先回答：「（買多少？）4分之1」、再答：「（多重？）1.0、1.1公克」等語，依照現行度量衡單位，4分之1錢約0.9375公克，可知被告甲○○於該次警詢時所答「4分之1」，係指「4分之1錢」，而非警察所答的「4錢」。另被告甲○○於95年1月16日下午4、5時許，在臺北市文山區某公園將海洛因1包（重4分之1錢）以5千元之代價交付予乙○○之事實，此業據證人乙○○證述明確，亦經被告甲○○承認不諱，已認定如前。被告甲○○購入海洛因之價格如為其警詢所稱：「4千至5千元購得4分之1錢」，而以4分之1錢5千元之價格向「大午」購入海洛因，與其交付予乙○○海洛因1包（重4分之1錢）所收取價款5千元，即無利差可言；然如以4分之1錢4千元以上不到5千元之價格向「大午」購入海洛因，則與其交付予乙○○海洛因1包（重4分之1錢）所收取價款5千元，尚有價款上之利差。被告甲○○於警詢所稱：渠向綽號「大午」之人購買海洛因之價格為4千至5千元購得4分之1錢，約1.0、1.1公克等語，並不能取「4千元以上不到5千元」購得海洛因4分之1錢，而作為對被告有利之認定。
（四）再被告於警詢稱其購入海洛因之價格為「4千至5千元不等價錢購得4分之1錢（約0.9375公克）」（見偵卷第8頁、原審卷第81頁背面），其購得海洛因後，並非全部交付乙○○，有另行分裝之事實，業經被告供承：「我大部分在他（指證人乙○○）駕駛的台灣宅配通車子上分裝，地點大部分都是在藥頭賣給我的地點附近」等語在卷（見原審卷(二)第100頁反面）；證人乙○○亦證稱：向被告取得海洛因之價格為「4分之1錢的價錢，大約5千元給被告」（見原審卷(二)第98頁反面）。衡諸，乙○○於取得海洛因後，復於同日晚上10時，以當時由宅配通公司配予其使用之0000000000號行動電話，傳送簡訊至被告使用之0000000000號行動電話，表示：「阿三：你不是說東西要用好一點給我！你明知錢是借來，東西卻是如此差，不會茫！沒有氣味！這並非第一次如此，甚至我開始懷疑你生意是否不想」等語，業據乙○○結證在卷（見一審卷(二)第97至101頁）。如非營利，而係基於雙方情誼之互通轉讓，似無以品質不佳再橫加質問之必要。且乙○○與被告間僅因施用毒品之友人聚會而相識，平日少有聯絡，除毒品之外，未曾談論其他事情，亦不知被告名字等情，亦經乙○○於原審結證在卷（見原審卷(二)第97頁反面、第99至
100頁）。足認乙○○與被告間並非熟稔，更無朝夕相處情形。益證被告購自「大午」之海洛因價格，確低於與其向證人乙○○所收取之價款，足證被告於前開轉手過程中，確有營利而該當於販賣行為。證人乙○○於本院審理中再證稱係與被告合資購買云云，經核係迴護被告之詞，仍不足採信。
（五）查我國查緝販賣毒品執法甚嚴，對於販賣海洛因者尤科以重刑，而海洛因量微價高，販賣者率有暴利可圖，茍非意圖販賣營利，一般人焉有可能甘冒重刑而為轉讓。前開簡訊所載「生意」等語，即指買賣，始可稱為「生意」；應非2人合資購買，被告亦非無營利之轉讓。足證被告於前開轉手過程中，確有營利而該當於販賣行為。本件事證明確，被告犯行洵堪認定。
三、法律修正之比較適用：
（一）被告行為後，刑法於94年2月2日修正公布，於95年7月1日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2條第1項訂有明文。茲就本案有關之新舊法比較部分，臚列如下：
①刑法第33條第5款有關罰金之最低數額部分，刑法分則編
各罪所定罰金之貨幣單位原為銀元，修正前刑法第33條第5款規定：「罰金：（銀元）1元以上」，而銀元與新臺幣間之折算，依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例規定，以銀元1元折算新臺幣3元；修正後刑法第33條第5款則規定：「罰金：新臺幣1,000元以上，以百元計算之」。
經比較新舊法之規定，修正刑法第33條第5款所定罰金之最低數額，較之修正前提高，自以修正前刑法第33條第5款之規定有利於被告。
②關於累犯之規定，於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再
犯本件有期徒刑以上之罪，不論依修正前之刑法第47條或修正後之刑法第47條第1項之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形，不生新舊法比較之問題，應逕依現行刑法第47條第1項規定，論以累犯，並加重其刑（最高法院95年度台上字第5589號判決參照）。③修正前刑法第59條規定「犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減
輕其刑」。修正後刑法第59條規定「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」，僅係酌減標準見解法律之明文化，非屬法律變更，故不生新舊法比較適用之問題，應依一般法律適用原則，適用裁判時之刑法第59條規定，減輕其刑（最高法院95年度第21次刑事庭會議參照）。
④刑法第64條第2項、第65條第2項，有關死刑、無期徒刑減
輕其刑者，分別由「無期徒刑，或為15年以下12年以上有期徒刑」、「7年以上有期徒刑」修正為「無期徒刑」、「20年以下15年以上有期徒刑」，比較新舊法，自以舊法有利於被告，為本件依刑法第59條規定就無期徒刑減輕其刑後之量刑依據。
（二）被告行為後，毒品危害防制條例於98年5月20日經總統華總一義字第09800125141號令修正公布第4條、第11條、第11之1條、第17條、第20條、第25條條文；並自公布後6個月（即98年11月20日）施行（參酌98年6月8日法務部法檢字第0980802279號函依同條例第36條規定，修正條文自公布後6個月施行）。其中：關於毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪之規定，修正前毒品危害防制條例第4條第1項係規定「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。」，修正後之規定為「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。」經比較修正前、後之規定，可知販賣第一級毒品罪之法定本刑，就罰金刑部分由修正前之得併科新臺幣1千萬元以下罰金，提高為得併科新臺幣2千萬元以下罰金，自以修正前毒品危害防制條例第4條第1項之規定有利於被告。
四、核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪。其販賣前持有海洛因之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。又查被告有事實欄所載之犯罪科刑執行情形，有本院被告全國前案紀錄表在卷可稽，其於5年內故意再犯有期徒刑以上之本罪，應依刑法第47條第1項規定論以累犯，並加重其刑。除其中法定本刑最高為死刑、無期徒刑，依法不得加重外，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。按修正前毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」。然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。被告販賣之海洛因僅1次，數量為4分之1錢，價金為5千元，數量少，又無證據足以證明其為大量走私進口或長期販賣毒品之所謂「大盤」、「中盤」之販毒者，其惡性與犯罪情節核與大毒梟有重大差異，如不論其情節輕重，遽處以販賣毒品罪之法定本刑死刑或無期徒刑，誠屬情輕法重，過於嚴苛，有傷人民對法律之情感，其等犯罪情狀，顯有可憫恕之情況，本院認科以最低度刑，仍嫌過重，爰依刑法第59條規定，就其販賣第一級毒品罪部分酌量減輕其刑。就罰金刑部分先加後減之。本案則以本刑為無期徒刑部分為科刑基準，累犯不得加重，再減輕其刑。
五、原審據以論罪科刑，固非無見。惟查，被告行為後，毒品危害防制條例已於98年5月20日修正，98年11月20日施行，原審未及比較新舊法之適用，容有未洽。被告甲○○上訴意旨否認犯罪雖未足採，但原判決既有前揭可議之處，仍屬無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告有多次施用毒品前科，素行並非良好，其販賣第一級毒品海洛因予綽號「歪頭」之乙○○，戕害他人身心健康，犯後飾詞卸責，惟念其販賣對象單一、數量非鉅等一切情狀，且本案僅被告係為自己利益上訴，檢察官並未上訴，本院依原審判決相同之主刑刑期，量處如主文第二項所示。
六、沒收部分之說明：
（一）按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯該條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。此係採義務沒收主義，祇要是犯上開之罪，供犯罪所用或因犯罪所得之財物，且屬犯人所有者，即應依該規定沒收，並不以專供犯罪之用為限，亦不以沒收物業經扣案或尚未滅失者為限（最高法院92年度台上字第2043號、93年度台上字第1360號、第1365號判決意旨參照）。次按販賣毒品所得之金錢，如能認定確係販賣毒品所得之款項，均應宣告沒收，亦不問其中何部分屬於成本，何部分屬於利潤（最高法院93年度台上字第2670號、96年度台上字第3724號判決意旨參照）。被告販賣毒品所得5千元雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，併予宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，應以被告之財產抵償之。
（二）末查，行動電話服務須以晶片卡（即SIM卡）為使用介面，因此電信公司於出租行動電話門號予消費者使用時，即同時附帶提供晶片卡給消費者作為門號使用之介面，故電信公司接受消費者申辦門號並將該門號開通上線時，該晶片卡之所有權亦移轉於消費者，自不能認該晶片卡仍屬電信公司所有之物（參照最高法院97年度台上字1952號判決）。查扣案行動電話一支（內附0000000000門號SIM卡1張），為被告所有供本件販賣第一級毒品海洛因所用之物，亦應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。
（三）至於扣案之提撥器1支、注射針筒2支、分裝袋1包及內附0000000000門號SIM卡之行動電話1支，雖係被告所有之物，然被告否認與本案有關，且被告自身亦有施用海洛因及甲基安非他命之行為，有卷附台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告可稽（見偵卷第78頁），上開扣案物品亦可能供其自己施用、分裝毒品之用，復查無證據證明上開物品與被告販賣第一級毒品有關，均不另於本件諭知沒收。
七、起訴意旨另以：被告甲○○除於前述時、地，販賣第一級毒品海洛因予乙○○1次外（即本案判決有罪部分）；復基於同一概括犯意，基於販賣第一級毒品海洛因之概括犯意，自95年1月1日起，迄95年1月18日19時30分許，為警查獲時，在臺北市○○區○○街○○○巷○弄○○號，連續利用0000000000、0000000000等行動電話為連絡工具，以第一級毒品海洛因1小包（0.3公克）1千元不等之價格，販賣第一級毒品海洛因予 蘇國松 、綽號「歪頭」之成年男子（即乙○○）等人。因認被告甲○○此部分，另涉有毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌等語。經查：
（一）起訴意旨認被告涉犯此部分販賣第一級毒品海洛因罪嫌，係以證人 沈偉強 、蘇國松之證述、0000000000號行動電話簡訊翻拍照片、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告及扣案提撥器、注射針筒、行動電話、分裝袋等為其論據。
（二）訊據被告甲○○堅決否認有此部分販賣第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：我只有跟蘇國松、綽號「歪頭」之乙○○合買過海洛因，並未販賣毒品予該2人等語。
（三）本院查：㈠證人在刑事訴訟，原則上，應於審判中依法定程序到場具結
陳述，並與被告同時在場彼此面對面互為質問及接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據；如證人以聞自他人（即原始證人）在審判外之陳述作為內容之陳述，因非陳述其親自聞見或經歷之事實，而屬傳聞之詞，即無從藉由被告與其對質及對其詰問，以擔保其陳述內容之真實性，應認證人之傳聞證言不具證據能力，不得以之作為認定犯罪事實之依據（最高法院95年度台上字第2327號、92年度台上字第6107號、87年度台上字第3473號判決意旨參照）。
㈡查證人沈偉強於警詢時供稱：「（問：你是否知道蘇國松在
現場找何人作何事）知道，是向甲○○拿毒品。（問：你是否有看到蘇國松以多少金額向甲○○購買毒品）是我朋友跟我說過蘇國松以新台幣1千元向甲○○購買洛因。（問：你是否知道蘇國松向甲○○購得幾次海洛因？在何處購得）三次以上，在甲○○他家。」等語（見偵查卷第15至18頁）；於證人沈偉強於原審證稱：「（問：你是否知道甲○○曾賣毒品給別人）我不知道，但我曾聽蘇國松說過。（問：蘇國松向甲○○拿毒品時，有無涉及金錢交易）我去（甲○○住處）的時候，蘇國松就在那哩，我當時猜想蘇國松是去找甲○○拿毒品，我不知道有無涉及金錢交易，有可能是蘇國松毒癮發作時向甲○○要來解癮，不過這是我自己個人的猜測，我沒有親眼看到。當時蘇國松臉色發白，人看起來很難過，我判斷是毒癮發作。（蘇國松有無告訴你他的毒品是向誰買的）他沒有跟我講過。蘇國松是跟我說他沒有錢，毒癮發作難過時，就找甲○○救一下。」等語（見原審卷㈠第72至74頁）。由證人沈偉強之證言可知，其於警詢時先是供稱曾聽聞友人提及蘇國松向被告甲○○購買海洛因之事，於原審則改稱係聽聞 蘇國強 告知其毒癮發作時曾由被告無償提供毒品解癮，前後供述不一，且其既未親自見聞蘇國松向被告購買或由被告免費提供毒品之經過，就其所為有關蘇國松向被告購買或由被告無償提供海洛因施用之供述，不論是聽聞自某不詳友人或蘇國松之傳述，均屬傳聞之詞，而無證據能力；又證人沈偉強於警詢時供稱蘇國松於95年1月18日19時30分為警查獲時，至甲○○住處係為購買毒品一節，於原審則稱係其看蘇國松臉色發白，判斷是毒癮發作，故猜測蘇國松應係前來向被告索討毒品解癮，足見其上開警詢陳述，洵屬其個人臆測之詞，而員警在被告住處亦未查獲任何毒品，故其此部分供述，不得作為證據。
㈢證人蘇國松之警詢內容全文，業據檢察官囑由檢察事務官勘
驗在案，製有勘驗筆錄附卷可憑（見偵查第3751號卷第66至70頁），而前開勘驗結果除全文記錄警詢問答內容，較之警詢筆錄之記載完足外，亦經原審提示檢、辯雙方表示意見在卷（見原審96年7月25日審判筆錄），是就證人蘇國松該次警詢之情形，均以上開勘驗結果為依據。按刑事訴訟法第159條之2規定：被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。其所謂「具有較可信之特別情況」（即學理上所稱之「特信性」），係指其陳述係在特別可信為真實之情況下所為者而言。例如被告以外之人出於自然之發言、臨終前之陳述，或違反自己利益之陳述等特別情形均屬之。蓋被告以外之人在類此特別情況下所為之陳述，就通常而言，其虛偽之可能性偏低，可信之程度較高，若該項陳述為證明犯罪事實存否所必要，依上規定，自得構成傳聞法則之例外，而承認其證據能力。上開規定所指「具有較可信之特別情況」，係屬傳聞證據例外取得證據能力之特別要件，與一般供述證據必須具備任意性之證據能力要件有別，二者不可混為一談。故被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為與審判中不符之陳述，縱係出於自由意思，然仍必須具備「具有較為可信之特別情況」及「證明犯罪事實存否所必要」之要件，始能採為證據。不能僅以被告以外之人在檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為與審判中不符之陳述係出於其自由意思，即謂具有特別可信之情況，而採為犯罪之證據（最高法院94年度台上字第5490號判決意旨參照）。查證人蘇國松於警詢時供稱：「（問：你所施打海洛因毒品來源）我拜託甲○○買1次。（問：跟甲○○買的吧）是。（問：何時）就是一月初一。（問：去他家嗎）是。（問：一包多少錢）1千。（問：一包是幾克）零點三克。（問：還有向誰拿） 大虎 。」等語（見偵查第3751號卷第69頁）；證人蘇國松於原審則證稱：「（問：95年1月間施用的海洛因來源）我都是向一個綽號『大虎』的人買，我跟被告曾經1人出1千元一起去向『大虎』合買海洛因。（問：為何勘驗警詢筆錄發現你向甲○○買過1次）我當時有吸膠，也有用海洛因，人昏昏的不清楚。（問：如果沒有跟被告買過毒品，為何知道1包海洛因價格是1千元）我是說，曾與被告1人出1千元合買過洛因。」（見原審卷㈡96年4月14日審判筆錄第6至9頁），是證人蘇國松審判中之陳述與其審判外之警詢陳述顯不一致，而其證詞之所以歧異之原因，據證人蘇國松於原審證稱係因伊當時有吸膠，也有施用海洛因，故（警詢時）人昏昏的不清楚，此核與查獲當時在場之證人沈偉強於原審證稱：「當時蘇國松臉色發白，人看起來很難過，我判斷是毒癮發作。」等語（此為證人沈偉強在查獲現場親自見聞，非屬傳聞之詞）相符。而其於95年1月18日
19時30分為警查獲採尿前26小時內有施用海洛因之情，並有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告存卷可參（見偵查第3751號卷第79頁），是證人蘇國松之警詢陳述固係出於任意性，然其當時因毒癮發作，身體及精神狀況不佳，其供述之真實性，已非無疑，且其於警詢時原供稱係拜託被告甲○○購買一次海洛因，製作筆錄之員警乃進而詢問係向甲○○買的吧？蘇國松即簡單答是，則蘇國松是否因身體不適，而就警員之詢問任意作答，亦未可知，是其於警詢所為上開不利被告之供述，非無瑕疵，而不具有較可信之特別情況，依刑事訴訟法第159條之2之規定，自不得作為證據，合先敘明。
㈣證人蘇國松於原審證稱，我毒品都是向綽號『大虎』之人購
買，僅於95年1月間曾與被告1人各出1千元向大虎合買海洛因等語（見原審卷㈡96年4月14日審判筆錄第64至66頁），核與被告辯稱僅與蘇國松合買過1次海洛因之情相符。另證人乙○○雖於原審證稱：「（問：你透過被告拿海洛因幾次）沒有幾次。確實時間、次數現在記不得。（問：根據被告電話通聯紀錄顯示你有數次與被告聯絡，你們都在連絡何事）我問他有沒有，如果沒有我就掛掉，如果他有我就會請他拿一些給我，如果兩個人都沒有就一起去拿。（問：你平常跟被告聯絡，除了談毒品事情以外，還有無談其他事情）應該沒有。」等語（見原審卷㈡96年7月25日審判筆錄第6至8頁）；及被告所持用之0000000000號行動電話通聯顯示被告與乙○○所使用之0000000000號行動電話自95年1月1日起訖同年月18日止有多次通話紀錄（見偵查第3751號卷第105、1
07、108、112、118、119、123、124、128、130至134、137至139、143、144、146、147、153頁）；縱有乙○○所述曾向被告拿過幾次海洛因，其與被告於電話中均在聯絡有關毒品之事，然其究竟係與被告合買、委託被告購買、或向被告購買海洛因，有無交易成功，及交易之時間、地點、價格、數量各為何，除被告曾於95年1月16日下午4、5時許在台北市文山區某公園以5千元之價格購買第一級毒品海洛因予綽號「歪頭」之乙○○部分，業經本院認定判決有罪如上以外，均無從徒憑證人乙○○之證詞及上開通聯紀錄得悉確認。此外，臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告及扣案提撥器、注射針筒、行動電話及分裝袋等，亦均不足以證明被告有於前揭時、地連續販賣海洛因予蘇國松及乙○○之事實。此外，本院復查無積極證據足資證明被告尚有此部分販賣第一級毒品犯行，不能證明被告此部分犯罪。惟起訴意旨認被告此部分犯行，與前開論罪科刑部分，具有修正前刑法第56條連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第1項、第19條第1項，刑法第11條前段、第2條第1項、第47條第1項、第59條，判決如主文。
本案經檢察官沈明倫到庭執行職務。
中華民國99年9月14日
刑事第一庭審判長法官葉騰瑞
法官莊明彰法官王炳梁以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳佳伶中華民國99年9月14日附錄：本案論罪科刑法條全文修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。