裁判字號：臺灣高等法院臺中分院102年侵上訴字第140號刑事判決
裁判日期：民國103年02月11日
裁判案由：家庭暴力防治法之妨害性自主
臺灣高等法院臺中分院刑事判決102年度侵上訴字第140號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告0000-000000B（年籍詳卷）選任辯護人陳○○律師上列上訴人因家庭暴力防治法之妨害性自主案件，不服臺灣臺中地方法院101年度侵訴字第18號中華民國102年5月31日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署100年度偵字第18680號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告代號0000-000000B（真實姓名年籍詳卷，以下簡稱B男）係被害人代號0000-000000（真實姓名年籍詳卷，以下簡稱甲女）之父親，二人間具有家庭暴力防治法第3條第3款所定之家庭成員關係。B男與甲女之母代號0000-000000A（真實姓名年籍詳卷，以下簡稱A女）於民國99年6月17日離婚，雙方約定由A女行使甲女之親權，B男於每星期日15時許起至19時許止，得探視甲女。B男明知甲女係未滿14歲之幼童，竟基於強制猥褻之犯意，接續自99年6月17日起至100年7月29日止之某星期日，前往甲女位於臺中市之住處（地址詳卷），將甲女接回至位於臺中市大里區之B男住處或至位於臺中市霧峰區之其父母住處（住址詳卷），趁無人注意之際，違反甲女之意願，脫掉自己及甲女之褲子，以其性器官磨蹭甲女陰道之方式，對甲女為強制猥褻多次得逞，致甲女之陰部呈現紅色。嗣於100年7月29日，A女與甲女遊玩之際，A女詢問甲女與B男之互動情形，甲女始告知上情等情，因認被告B男涉犯刑法第224條之1加重強制猥褻罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第154條第2項及第310條第1款分別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年台上第2980號判決意旨參照）。次按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文；且認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年度上字第816號判例意旨參照）；又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，基於無罪推定之原則，即應為無罪之判決（最高法院76年臺上字第4986號判例意旨參照）。另按證人係指在他人之訴訟案件中，陳述自己所見所聞具體事實之人，為證據之一種。被害人之陳述，有單純到庭陳述意見者（刑事訴訟法第248條之1、第271條第2項），有就與待證事實有重要關係之親身知覺、體驗事實為陳述者。最高法院93年台上字第6578號判例：「被害人乃被告以外之人，本質上屬於證人，其陳述被害經過，亦應依人證之法定偵查、審判程序具結，方得作為證據」。旨在闡述被害人就與待證事實有關之被害經過所親自聞見之具體事實為陳述，亦應踐行刑事訴訟法第158條之3之規定，使其以證人身分具結，其陳述（證言）始為合法之證據資料，係屬證據能力之條件。然被害人之為證人，與通常一般第三人之為證人不侔。被害人就被害經過所為之陳述，其目的在於使被告受刑事訴追處罰，與被告處於絕對相反之立場，其陳述或不免渲染、誇大。是被害人縱立於證人地位具結而為指證、陳述，其供述證據之證明力仍較與被告無利害關係之一般證人之陳述為薄弱。從而，被害人就被害經過之陳述，除須無瑕疵可指，且須就其他方面調查又與事實相符，亦即仍應調查其他補強證據以擔保其指證、陳述確有相當之真實性，而為通常一般人均不致有所懷疑者，始得採為論罪科刑之依據，非謂被害人已踐行人證之調查程序，即得恝置其他補強證據不論，逕以其指證、陳述作為有罪判決之唯一證據（最高法院95年度台上字第6017號判決意旨參照）。
三、公訴人起訴被告B男涉犯上開強制猥褻罪嫌，無非以被害人甲女及告訴人A女各於警詢、偵訊中之證述及離婚協議書、相片六張、醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書一份、臺中市家庭暴力及性侵害個案心理輔導紀錄摘要表等資為憑據。惟訊據被告堅決否認有前揭強制猥褻甲女之犯行，辯稱：伊與A女離婚後至案發前，甲女由A女監護，依離婚協議伊於每週日下午帶甲女回大里住處或祖父母霧峰住處見面，彼此互動良好，甲女均未有排斥之情形，且伊絕未對甲女為起訴書所載之強制猥褻行為等語。
四、程序部分：㈠關於甲女警詢筆錄部分（借用臺灣臺中地方法院檢察署溫馨
會談室製作）：警方對甲女所製作之警詢筆錄，雖於移送時檢附甲女警詢錄音光碟一份存卷，惟原審以電腦設備為讀取該份錄音光碟而未能讀取任何錄音檔，俟原審請警方再重新檢送甲女警詢筆錄之錄音檔至原審法院，然警方以無其他錄音影檔之備份而無法檢送乙節，有原審公務電話紀錄表及警方職務報告各一份在卷可查（原審卷一第114、116頁）。又原審以既有電腦設備無法開啟後，並囑託內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）予以開啟，惟經刑事警察局以檢測軟體檢測光碟片，均未發現任何檔案，復以光碟回復軟體進行讀取光碟片，亦未發現任何檔案，有刑事局第101年12月6日刑鑑字第0000000000號函文在卷可稽（原審卷一第176頁）。參以甲女於詢問當時仍年幼僅約3歲，甲女之認知力、辨識力、理解力等方面均尚薄弱，對於詢問者之問題似非可以完全認知理解，進而回答過程之態度、方式與語調、情緒，倘如非相當明確，詢問方即警方或難以詳實記載於筆錄中，且或有以詢問者個人想法或方式為記載，此與一般有陳述能力之較成熟之人所為陳述，縱無錄音錄影時，可藉偵訊人員或受詢問人之作證詰問，以辨明當時受詢問人於警詢陳述過程如何，進而得以確認該筆錄之真實性、可信性之間有所歧異，兩者間難以等同視之，且被告與其選任辯護人對於甲女警詢筆錄有所爭執時，已無法藉由勘驗錄音影檔案之方式予以逐一核實，亦無法詰問本件年幼之甲女為確認，又無相當事證可認具有特別可信之情事存在。雖製作筆錄之證人即員警甲○○、乙○○於本院審理時具結證稱：當時在場之
A女、甲女之外婆C女、社工應未誘導甲女如何回答等語。然證人乙○○亦證稱：如對甲女之回答有疑問或不會表達時，會請A女幫忙解釋等語；證人甲○○另證稱：社工或C女如有引導時，我們會制止等語（本院卷第171至183頁）。而觀之該日警詢筆錄，就甲女之回答有疑問或不會表達時，警員曾請A女幫忙解釋，及社工或C女如有誘導時，警員為制止等情形，均未見筆錄就此過程為詳實而完整之記載（100年度他字卷第4710號第1至5頁）。是單純就該日警詢筆錄之記載，如未輔以警詢錄音錄影光碟紀錄辨識，則何部分為甲女自行完整之陳述？何部分係由A女幫忙解釋或有受誘導制止後而為回答之情形？即有疑問。因此，甲女警詢筆錄所述之真實性、信憑性，既無從檢視比對核實，縱有不利於被告之陳述內容，亦難逕為採取，自不具證據能力，而應予排除之。㈡關於甲女於100年8月3日及同年月11日之偵訊筆錄部分：
1.甲女於100年8月3日及同年月11日之偵訊錄音光碟之錄音內容，除原審及本院當庭會同檢察官、被告及其選任辯護人、告訴人、告訴代理人勘驗後述第2項所示部分，以原審及本院（部分更正、部分增加）勘驗筆錄為準外，其餘部分依被告辯護人於102年2月5日提出甲女於100年8月3日及同年月11日之偵訊時完整對答之錄音譯文，此亦經告訴人與告訴代理人親自逐一勘驗確認後表示無異議，且經檢察官表示無意見（原審卷三第4頁背面、本院卷第169頁反面、第170頁正面、第204頁反面至第206頁正面）。是以甲女於100年8月3日及同年月11日之偵訊內容，除後述原審及本院勘驗筆錄外，其餘部分則以被告之選任辯護人於102年2月5日提出原審之偵訊錄音譯文為準（原審卷二第28至78頁）。
2.原審及本院當庭播放100年8月11日偵訊錄音光碟中之下列時間之偵訊錄音部分，勘驗結果如下：
⑴0時：10分：0秒至0時11分0秒部分：
（原審卷三第3頁正面）
檢察官問：你幾歲？
甲女答：4歲。檢察官問：上學嗎？甲女答：不回答（因害羞而用積木遮住甲女的臉，頭反
覆往後轉、又往前轉，並未對問話之檢察官正眼直視）。
⑵0時：16分：20至55秒部分：
（原審卷三第3頁反面）檢察官問：爸爸有脫褲子嗎？（甲女一直在玩積木，並未回答。隨後，甲女之母即A女
回答：有。）檢察官問：有，是不是？有的話，要大聲說。
（甲女一直在玩積木。）檢察官問：爸爸刺你的時候，有脫褲子嗎？（甲女沒有回答，一直在玩積木。）A女朝向甲女說：爸爸刺你的時候，有無脫爸爸的褲子？⑶0時：16分：24秒部分：
（本院卷第169頁反面）甲女答：有。
⑷0時：20分：15秒部分：
（本院卷第205頁正面）檢察官問：爸爸是脫你的褲子還是脫爸爸的褲子？甲女答：都有脫。
⑸0時：20分：30-40秒部分：
（原審卷三第3頁反面、第4頁正面）A女：那妳有沒有脫，要演阿！會不會？並手比娃娃（手指著甲女）。
⑹0時：21分：58秒部分：
（本院卷第204頁反面、第205頁正面）檢察官問：爸比脫妳褲子是要幫妳換尿布嗎？甲女答：濕濕，屁股（隨後社工或媽媽講：刺刺）。
檢察官問：爸爸脫真真的褲子是為了要幫真真洗屁股？（甲女回答的語音不清，檢察官複述：不是。）⑺1時：07分：30-55秒部分：
（原審卷三第4頁正面）檢察官問：爸比脫你褲子時，阿伯（台語）有沒有在？甲女：（未回答。）檢察官：爸比脫你褲子時，阿伯（台語）有沒有在？甲女：（未回答，仍背對著檢察官與社工在玩玩具，甲女
嘴巴並沒有張開，之後就說都倒了並坐到社工旁邊與社工玩。）⑻1時：10分：10秒起部分：
（本院卷第第205頁正面）
檢察官問：爸比帶你回去的時候，是回爸比的家，還是霧
峰阿公、阿媽的家？甲女：都有（拿著玩具並背對著檢察官）。
⑼1時：10分：50秒部分：
（本院卷第第205頁正面）
檢察官問：爸比刺你的時候，是在爸爸的家，還是霧峰阿
公、阿媽的家？甲女答：都有（拿著玩具）。
⑽1時：12分：29秒部分：
（本院卷第第205頁反面）
檢察官問甲女：爸比再帶你去玩好不好？甲女：ㄣ。
檢察官轉頭向書記官說：不要喔。
五、經查：㈠被告B男與A女原為夫妻，婚姻關係存續期間於97年2月間，
共同生育甲女，其後被告與A女於99年6月17日協議離婚，並約定由A女行使甲女之親權，被告於甲女就學前，於每星期日15時許起至19時許止，得探視甲女乙情，為被告所不否認，亦為證人A女證述明確，並有離婚協議書在卷可查（他卷附袋之資料卷第13頁），此部分堪認屬實。
㈡依卷附大里仁愛醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書所載（
他卷附袋之資料卷第10-12頁），甲女於100年7月30日14時至大里仁愛醫院驗傷，經檢驗結果：甲女身體並無外傷，陰部呈現紅紅、完整處女膜，無新鮮傷口等情，並佐以上開醫院函覆下列疑點：『(一)（受診斷人於100年7月30日為本次檢查，而於此之前或之後有無經過其他檢查？如有，其時間、內容分別為何？）答：無前後之檢查。(二)（診斷証明書所載「紅紅的會陰」，是多久前造成？是新傷或舊傷？有無方法判斷出是一次或多次累積所造成？）答：不知道，無法判斷。(三)（診斷証明書上所載『紅紅的會陰』，其『會陰』是何意思？何部位？是整個紅紅或其中一部分或其中一點紅紅的？依診斷証明書點二所繪是在陰部下端，是否僅指在下端的某一點？）答：處女膜及處女膜之陰唇處。3歲孩子之陰部未發育成熟，檢查中哭鬧不能合作，只能看到該處「紅紅」的。(四)（診斷証明書上所載「紅紅的會陰」，其造成的原因為何？有可能的種類為何？有無方法可以判斷係何原因所造成？）答：不知道。可能皮膚炎、尿布疹、抓癢引起等種原因。(五)（有無方法判斷造成紅紅的會陰最有可能之原因？最有可能之時間？）答：無可預估何時。(六)（甲女之前有無濕疹？如有濕疹，是否會造成診斷証明書上所載「紅紅的會陰」？）答：受診人在7月30日之前未沒就診，所以不知道是否之前是否有濕疹。(七)（受診斷人之前有稱尿一大片，甚至肛門有傷口，如用異物例如衛生紙擦拭，是否會造成診斷証明載「紅紅的會陰」？）答：不知道，但也可能。(八)（診斷証明書所載「紅紅的會陰」要多久才會消失？）答：不知道，以人而異。』，有該院102年3月19日仁醫事字第00000000號函附診療說明書一紙在卷可考（原審卷二第146至147頁）；又甲女於99年6月至100年7月間，僅係2至3歲之幼兒，身體器官發展尚未完整，皮膚細嫩敏感。依此，甲女會陰部產生紅紅之情，或有可能因皮膚炎、尿布疹、抓癢、衛生紙擦拭、過敏或玩耍等原因所導致，而非僅止一端，自難逕以甲女陰部有上開紅紅之現象即逕認係因被性侵害所致。
㈢依卷附受理疑似性侵害事件驗傷診斷書所載（他卷附袋之資
料卷第10-12頁），甲女於100年7月30日14時至大里仁愛醫院驗傷，甲女之母A女主訴事件發生時間為100年7月23日等情，而被告陳稱其與甲女最後一次相處時間係100年7月24日，亦經證人即被告之父F男於原審審理中證述詳明（原審卷二第172頁）；而起訴書指述被告接續於99年6月17日至100年7月29日之某星期日所為，兩者前後所指時間有所不符。
另依甲女指稱被告隔著甲女內褲而摩擦云云，惟甲女前往大里仁愛醫院之驗傷時間距被告與甲女最後相處時間即100年7月24日間有六日之久，假如單純僅因前揭指訴方式，能否造成甲女陰部紅紅現象，實大有疑問？㈣甲女於偵訊中為下列供述：
1.甲女陳述體位姿勢之情形0時36分35秒A：
A女問：爸比刺妳的時候，妳是在那裡？甲女手動著右手娃娃。
0時36分40秒：
甲女臉趴在沙發上，未看著娃娃，不理會A女，甲女自言自語，並稱：喔。
0時36分50秒：
A女問：是躺著，站著，還是趴著？0時37分00秒：
甲女稱：趴著。
A女稱：將女娃娃臉朝下放趴在沙發上。
0時37分10秒：
甲女稱：（從沙發上拿起女娃娃臉朝下放趴在沙發上）趴在這裡。
0時37分15秒：
A女問：趴在桌子，還是椅子或在地上？0時37分19秒：
甲女稱：趴在地上（甲女手中女娃娃不是趴在地上）。
0時37分20秒：
A女稱：這樣喔！0時37分25秒：
甲女稱：女娃娃趴在地上，爸爸站著，並將男娃娃放在地上站著。
A女稱：這樣嗎？甲女稱：對。
0時37分30秒：
A女稱：就刺、刺前面，還是後面。
0時37分40秒：
甲女稱：從後面刺往前，手臂手指往面前比（甲女講述從後面刺前面時，一面比）。
據上可知，該部分之訊問並非由檢察官訊問，而係由A女訊問，其合法性已有疑問；而甲女之部分回答確係順著A女設題最後一句回答，如「趴著」、「趴在地上」等，亦符合兒童心理學上所稱兒童回答問題時容易順著設題者最後一句話回答之情形，其答案顯有可疑。縱認甲女所述屬實，然甲女陳述女娃娃是趴在地上，男娃娃是站著云云。然女子會陰在身體下方，兩側靠近鼠蹊部之位置，且甲女當時年幼，陰部尚未發展成熟，在一般正常體位姿勢下，難以想像如何造成陰部紅紅之情；倘如甲女前揭所述女娃係趴著云云，代表女娃之甲女何能瞧見在後面代表被告之男娃有作些什麼動作？由此以觀，甲女前揭所述顯與客觀經驗常情相違，亦核與A女於警詢中指稱：伊問甲女，被告刺甲女的姿勢，甲女說被告躺著，甲女坐在被告身上云云（他字卷第4710號第8頁），兩者所述體位姿勢歧異。
2.甲女對被告下體、陰毛部分之陳述0時38分30秒部分檢察官問：爸爸脫爸爸褲子時，有看到爸爸毛是何種顏色？（甲女在A女懷裡，背對著檢察官）檢察官問A女及社工：甲女對顏色有概念嗎？A女及社工均稱：有。
0時38分35秒：
甲女答：有，紅色。
0時39分00秒部分檢察官問：是否是剛才男娃娃毛的顏色？A女拿著該男娃娃。（那一隻娃娃下體有黑色的毛，且剛才甲女拿該娃娃做被告）甲女答：不是。
檢察官拿另一隻男娃娃的顏色並問：是不是？甲女答：是。
0時39分30秒部分甲女對著短髮男娃娃下體的顏色稱：是 媽咪 的。
0時39分40秒部分：
檢察官問A女：甲女對顏色還沒有很清楚嗎？為何對黑色會？A女稱：有，很清楚....。
0時40分50秒部分檢察官拿綠色娃娃給甲女看並問：看到的，是這樣嗎？甲女答：是，但沒有黑色的毛毛。
0時41分20秒部分：
檢察官問：爸爸的，是否為一條紅色？甲女答：對。
檢察官及A女問甲女：有無黑色的毛毛？甲女答：沒有，只有一個。
檢察官陳述：只有一個喔！然成年男子之生殖器並非呈現紅色，周遭會生長黑色體毛，且由甲女前揭陳述以觀，甲女沒看過男生如何尿尿，亦經證人A女於原審證稱在卷（原審卷二第89頁背面），甲女應未見過男性下體生殖器官及體毛，對男性生殖器尚無有何認知或概念，並對顏色分辨亦非相當清楚。是甲女前揭所述與客觀經驗常情有違。且就此部分之訊問，A女並未主動回答「紅色」之語，係檢察官主動問：「爸爸的，是否為一條紅色？」甲女始回答：「對。」則甲女此部分之回答顯係出於檢察官之誘導。故證人蔡佩潔於100月9月3日10至11時於甲女之心理輔導紀錄摘要表所載「個案（指甲女）『應是』看過壞Kitty的下體」云云（第18680號偵卷附資料袋），自屬證人推測之詞，難以採為不利於被告之證據。
㈤證人蔡○○於102月3月7日於原審具結證述：（問：甲女是
否懂「毛」的意思？）小朋友都有玩過絨毛玩具，甲女知道那個觸覺是什麼意思，她瞭解所謂柔軟、毛茸茸的感覺，這年齡有玩過那種玩具的孩子都會瞭解那個觸覺的意義等情（原審卷二第101頁背面）；證人即社工孫○○於102年3月7日於原審具結證述：甲女知道「刺」的意思，有比刺的動作，甲女說粉紅色的毛」是毛髮的毛，並沒有特別指出「毛」是什麼等情，原審卷二第106頁）。準此，倘如甲女對人體毛髮有認知為柔軟、毛茸茸的感覺，豈會將屬於人體上毛髮的感覺形容成粗粗硬硬的？又證人A女於原審證述：伊與甲女一起洗澡時就問甲女是像伊這種黑黑的毛嗎？甲女說不是，只有一個毛，又問甲女，那是什麼顏色，甲女說是粉紅色，粗粗硬硬的等情（原審卷二第85頁背面），及證人蔡○○於102年3月7日於原審證述：甲女剛來時會提到被告用尖尖的東西刺伊的屁股，並沒有特別描述或畫出那個東西，只是這樣形容等語（原審卷二第89頁背面），並佐以甲女於100年8月11日偵訊時表現如下：
「檢察官拿另一隻男娃娃的顏色並問：是不是？甲女答：是。
0時39分30秒部分甲女對著短髮男娃娃下體的顏色稱：是媽咪的。
0時39分40秒部分：
檢察官問A女：甲女對顏色還沒有很清楚嗎？為何對黑色會？A女稱：有，很清楚....。
0時40分50秒部分檢察官拿綠色娃娃給甲女看並問：看到的，是這樣嗎？甲女答：是，但沒有黑色的毛毛。
0時41分20秒部分：
檢察官問：爸爸的，是否為一條紅色？甲女答：對。
檢察官及A女問甲女：有無黑色的毛毛？甲女答：沒有，只有一個。」等情。有該日偵訊錄音譯文在卷可考（原審卷二第56至57頁）。
依此，檢察官於偵訊時將下體長有黑色毛髮及陰莖之男娃娃提示予甲女辨識時，甲女直指下體黑色陰毛係A女的，而非被告的，亦無指稱「粉紅色的毛」即渠所目見之男娃娃的陰莖，且男性下體亦非如毛般或毛髮，也非屬尖尖之物。故證人孫○○於102年3月7日於原審證述：甲女說粉紅色的毛在前面，有比尿尿的地方給伊看，伊認為甲女所謂「粉紅色的毛」係指陰莖，甲女可能用毛代替陰莖云云（原審卷二第108頁），要屬證人臆測之詞，與甲女於檢察官訊問時所證明顯不同，亦難採為不利於被告之證據。
㈥證人蔡○○於102月3月7日於原審具結證述：（妳製作的100
年9月3日輔導紀錄內，妳跟她玩KITTY遊戲時，她曾表示壞KITTY是父親，她為何會這樣講？）當時我跟她接觸是第三次，我們的關係不是很穩定，所以每次來時她都帶她自己習慣的玩具，每次來的時候總是要把一個KITTY放到很遠的地方她才願意進來諮商室，她這樣的表現已經跟其他孩子很高興的衝進諮商室選擇玩具的表現很不同了，我問她為什麼這個要被放遠遠的，發生什麼事，她有提到這個壞KITTY，對她所帶來的玩偶她選擇一個叫壞KITTY，它怎麼對她這樣，當時她沒直接說壞KITTY就是爸爸，在9月3日的時候，記錄內都有記載，孩子沒有直接說壞KITTY就是爸比，她只是用遊戲來表現出狀態。（為何妳記錄上是寫她很擔心壞KITTY再回來帶她走？）當時甲女是這樣說的，甲女沒主動說出壞KITTY就是被告，伊只陳述孩子說什麼，不能以此論那個人是誰，因為當時接案第三次等情（原審卷二第100至101頁）。據此足認甲女並未說壞KITTY就是被告，徵以被告與A女於99年6月17日協議離婚時，甲女年約2歲，而被告與A女間離婚後幾乎沒有互動，為證人A女於原審證述在卷（原審卷二第92頁背面）；且證人E女（甲女之祖母）於警詢時證稱：
我兒子婚後住A女家，他岳母就一直唸，唸到我兒子精神壓力很大，98年7月有自律神經失調及恐慌症，他只要看到他岳母及踏入她家就會手腳發抖等語（100年度他字第4710號卷第30頁）；而證人徐○○於原審審理中具結證稱：「（你們每次送甲女回去時，甲女的母親有無下來接過小孩？）有時候。（甲女的母親抱著她時，她是否會回頭與被告說再見？）會。（甲女的母親當時是否會與被告交談？）不會。（是否他們之間不會有任何交談？）是。」等情（原審卷二第170頁），足認上開被告與A女離婚前、後明顯互動不良，離婚後又未與甲女同住，此對於甲女之人格、情感、認知、價值觀等健全發展，難謂毫無衝擊影響（例如：甲女直呼渠阿嬤全名○○○《E女》，而非以長輩稱謂阿嬤為稱呼即屬之，原審卷二第106頁背面至107頁），因而甲女在證人蔡○○輔導過程中，縱為上開情緒表達，是否能逕為歸咎於被告曾對A女為強制猥褻所致，至有疑慮。
㈦又甲女於100年8月11日偵訊時僅年約三歲，而原審於勘驗上
開期日之偵訊光碟結果，甲女幾乎不太理會訊問者之檢察官，大部分皆背對檢察官在把玩玩具，縱偶而回答，亦無正面對檢察官而為回答，有原審勘驗筆錄附卷可考。是以甲女對檢察官或成年人之詢問之問題意義，能否明確認知或理解，非無疑問？而依前項所為論述，甲女對顏色認知似非清楚明辨，況遊戲治療之詢問及過程，本身並非已有定見或有固定之常模可資為依據，且依各人專業程度之不同，目前尚有相當不確定、非準確性或差異性之存在，在甲女認知、辨識及理解等能力並非完整，及在詢問與回答間容有相當疑義情形下，徵之證人蔡○○於原審所證：「（問：藝術治療、遊戲治療就學術理論跟實務基礎而言，對於觀察者主觀上判斷是否會產生誤差性的存在？）有很多不同型態的期刊，都會有不同類型的論述...也會有正的意見跟反的意見。」之情（原審卷二第102頁背面至103頁）。從而，要難遽以證人即社工師孫○○、證人即心理諮商師蔡○○非親身見聞而僅於事後參與治療、訪談甲女之非正式調查過程之意見，逕採為不利於被告之證據。
㈧證人即被告之表姪女徐○○於102年4月11日於原審具結證述
：「（被告之女兒，即甲女，回到家時妳有無帶她去玩？）有。（到何處去玩？）大里的兒童公園、霧峰的省議會、大里的運動公園。（玩哪些項目？）翹翹板、溜滑梯、叩叩馬、扭扭車、腳踏車、盪鞦韆。（通常都何時去玩？）接她後去玩，約下午3時。（玩到幾時才回家？）6時。（妳帶甲女回去還是被告帶甲女回去？）一起，被告有去，我也有去。（是否被告開車來載你們回去？）是。（妳有無問甲女，玩得是否高興？）有，她說高興。（妳有無問甲女，玩得屁股痛不痛？）有，她說會痛就休息。（妳有無問她，為何會痛？）玩太久了。（原因為何？）一直玩。（甲女都與何人在公園玩溜滑梯？）我以及我妹妹。（妳剛才說，甲女回家時妳有帶她去玩，是指何時的事？）每個禮拜日。（甲女每次回家，妳有無都會去陪她玩？）有。（是否每次都有？）有。（為何妳每次都會到？）因為我假日都會去阿嬤家住。（阿嬤所指何人？）被告的母親。（假日都會去住多久？）禮拜六就去過夜。（星期日的何時會離開？）晚上。（你們一起玩時，妳有無陪她去上廁所？）有。（這部分有無發現何異狀？）沒有。（是到公園的廁所上，還是隨處找地方上廁所？）找廁所上。（甲女對於進入廁所，或廁所之設施，有無何懼怕之異狀？）沒有。（妳陪甲女的期間，有無其他大人陪同？）有，有被告、家人。（妳大部分何時陪甲女去玩？）每週日下午。（你是否知道甲女何時回她媽媽家？）下午六點多。（提示101年3月28日陳報狀所附附件一，甲女與被告於99年8月15日一同出遊的照片，何人是妳？）照片上穿紅色衣服的人是我。（提示同上99年10月31日出遊的照片，照片中有無妳？）有，照片中穿紅色衣服的人是我。（妳與甲女在何處玩？）草屯。（照片中除了甲女外，有無認識其他的小孩？）有，我妹妹。（與甲女牽手的是否為妳妹妹？）是。（妳於100年期間，甲女回到其父親家時，妳有無去陪她？）有。（妳都到何處陪她？）她到哪裡去我都會陪她。（甲女在霧峰家中時，妳是否會陪她？）會。（為何妳要陪她？何人請妳陪她？）自己。（妳是否知道甲女在被告家中都玩什麼玩具？）知道，扭扭車、還有到外面玩溜滑梯，其他忘記了。（甲女最喜歡的玩具為何？）米老鼠， 米妮 。（妳有無看過她抱米妮？）有。（在何處看過？）在被告家裡。（提示同上100年5月1日照片，妳說甲女會抱米妮，是否就是照片中的玩具？）對。（妳陪甲女玩，都會陪到何時？）到她回家。（提示99年7月18日照片，妳說的扭扭車，是否就是照片中甲女所坐的黃色的車？）是的。（妳陪甲女的過程中，她有無說她不喜歡爸爸？）沒有。（妳陪甲女的過程中，她有無吵著說要先回媽媽家？）沒有。（妳剛才說被告去接妳和甲女，甲女見到被告的表現如何？）很高興。（她是否會主動要求被告抱？）會。（妳大概每幾個禮拜去阿嬤家幾次？）幾乎每週都有。（在99年、100年間，甲女到被告家，有無發生被告靠近她，她會哭或不要被告抱之情況？）沒有。（甲女回去她母親家時，是何人送她過去？）一起，我、被告、阿嬤。（何人來接甲女？）甲女的外公。（甲女下車時，會與何人說再見？）會，跟全部人說。（何人抱甲女下車？）被告抱下車，交給甲女的外公。（妳有無見過在庭告訴人A女，即甲女之母親？）有。（你們每次送甲女回去時，甲女的母親有無下來接過小孩？）有時候。（甲女的母親抱著她時，她是否會回頭與被告說再見？）會。（甲女的母親當時是否會與被告交談？）不會。（是否他們之間不會有任何交談？）是。（去接甲女到霧峰的家時，妳有無前往？）有。（一起去接的次數是否頻繁？）很多次。（甲女有無拒絕，說不想到被告家？）沒有。（甲女上車時，反應如何？有無想要下車，或不理被告？）沒有。（妳與甲女相處時，她有無說過她肚子不舒服之情形？）沒有。（妳是否會與甲女聊天？）會。（甲女如何稱呼妳？）姐姐。（甲女有無向妳說過，她怕毛的東西？）沒有。（甲女有無向妳說過，她討厭毛？）沒有。（甲女有無向妳說過，她討厭什麼事情？）沒有。（提示同上100年7月10日照片，照片上與甲女一起拍照的人是何人？）阿嬤，即被告的母親。（甲女被被告帶回家時，除了妳與被告之外，還有何人會陪甲女玩？）阿嬤、阿公都會。（提示100年7月10日甲女溜滑梯的照片，這是在何處？）大里的○○公園，這次我有去。（該處有什麼設施？）翹翹板、溜滑梯，沒有彈簧木馬。（妳有無聽過甲女如何稱呼男子的性器官？她有無說過？）沒有。（甲女如何表示自己的性器官？）沒有。（妳有無聽過甲女說過類似「鳥鳥」之類的話？）沒有。（在妳陪甲女的過程中，有無聽她說過「毛、紅毛、黑毛」之事情？）沒有。」等語（原審卷二第165至172頁）；證人即被告之父親F男於原審審理中證述：「（有無探究甲女回到家不讓你們親近之原因？）我不知道，她可能比較膽小、害羞。（相處一段時間後，是否會變的較親近？）我們盡量會帶剛才的證人徐○○及她的三個姊妹跟她一起玩，所以每次來我家都很高興。（是否玩到後來就比較好接近，比較不會害羞？）是，她們就玩在一起。（徐○○多久去你們家一次？）寒暑假她都會來我家住，所以每個禮拜大部分都會跟我們去，平常她去的時間可能有百分之七、八十。（是否為住在那邊的時候？）我們接回來的時候，一放假就會想來我家。（平常學期中的假日是否會去你們家？）會。（大概多久去你們家一次？）常常來，假日時。（被告去接甲女時，你與被告的母親一般是否都會陪同去接？）會。（接回甲女後，通常是何人陪她玩？）被告。（還有無其他人陪她玩？）證人徐○○及她的姊妹，她有一個姐姐，兩個妹妹。（是否甲女回來玩，你們都會幫她照相？）是，我們提供給辯護人一大本的相片，也有時間。（提示同上100年7月10日照片，照片中有甲女及一名女士，你是否認識該名女士？）那是我太太。（照片於何處拍攝？）在被告家中。（本件案發前，你有無發現甲女行為有無異常？）沒有，每次來都很高興，我們帶她回去時，她還會一直再見。（剛才所提示之照片，地點為家中何處？）一樓。（剛才所提示給你看的照片，是何人拍的？）應該是被告，相機是被告的。（提示同上100年7月10日有草蓆的照片，甲女於何處拍攝這張照片？）這是二樓玩具間。（何人拍攝？）被告。（她有無不想上廁所？）沒有。（有無害怕上廁所？）沒有。（你們接回去時，甲女比較黏誰？）被告。（在甲女之父親將甲女交給其母親時，甲女有無與被告為何互動？）會再見，每次都很高興。（去接時，有無發生過甲女不願意跟你們回去之情況？）沒有。（去接時，有無發生過哭鬧之情況？或不願意上車？）沒有，她都很喜歡。」等情（原審卷二第175至178頁），亦有被告提出之甲女遊戲照片附卷可稽（原審證據卷第15至16頁），並徵以A女於100年8月11日偵訊最後陳稱：「（問：B男再帶你去玩好不好？答：ㄣ。」並非檢察官所稱之「不要喔」，有本院勘驗筆錄在卷可考（本院卷第205頁反面）。綜上可認被告與A女離婚後，均依約定之週日時間，將甲女接回共處時分，徐○○及其妹妹等小朋友會陪伴甲女遊玩嬉戲而相當愉悅，甲女願意與被告間接觸互動，未見有恐懼害怕、膽怯畏縮、排斥敵對之創傷性症候行為產生。至證人丙○○（甲女幼稚園老師）固於102年11月12日本院審理時具結證稱：101年8月甲女來唸幼稚園中班，上個月甲女曾向其反應她怕爸爸來學校找她，之前她曾說過爸爸曾用毛毛刺她屁股，她有哭哭等語（見本院卷第184、185頁）。然查甲女警詢及偵查中不利於被告之證詞，均經本院排除如前，則證人丙○○於案發後2年多始至本院作證，而其證言復係聽聞自甲女或其他之人，要屬傳聞證據，且與本院前述之認定均不相符，自難採為不利於被告之證據，併予敘明。
㈨自卷附100年8月11日之偵訊錄音光碟譯文以觀（原審卷二第
34至78頁），A女為本件告訴人，並非具有調查權限之人員，卻於檢察官對甲女為訊問過程中，未經檢察官同意下，竟以訊問者之姿指示A女要回答何一問題或演什麼才有東西吃，不僅嚴重干擾檢察官偵查中立角色與真相之辨明，同時也對甲女自主意志自由之干擾與壓迫，檢察官當下對A女不當之言行作為，未能意識而予以勸阻，致使該期日之偵訊內容，存有相當程度無可去除之瑕疵。從而，該次偵訊內容因有上開瑕疵之存在，相當程度減損其憑信性及證明力。
㈩員警於100年7月30日採集甲女之外陰部、陰道及唾液等樣本
，送請內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）為鑑驗結果：被害人外陰部、陰道並未發現有精子細胞等情，有刑事警察局100年9月21日刑醫字第0000000000號鑑定書在卷可按（第18680號偵卷第11頁）；原審復囑託內政部警政署刑事警察局就本案被告有無以性器去磨蹭甲女之下體一節進行鑑定，經該局測謊人員向被告說明測謊原理、儀器功能，並詳細說明測試提幕後，經Polygraph儀器以熟悉測試法檢測其生理反應，並使其熟悉測試流程後，再以緊張高點法測試，當問及「有關你用性器官去磨蹭甲女之下體幾次？」經測試結果，因生理圖譜反應欠缺一致性，無法鑑判。被告於測前會談中否認曾用性器官去磨蹭甲女的下體，經Polygraph儀器以區域比對法測試，經採數據分析法比對，分析測試結果，受測人對本案下列問題（一）你有用性器官去磨蹭0000-000000（甲女）的下體嗎？答：沒有。（二）有關本案，你有用性器官去磨蹭0000-000000的下體嗎？答：沒有。均無不實反應。雖受測人被告於測前會談自陳因Panicdisorder、甲狀腺機能亢進及自99年起有恐慌症而服用藥物（利福全、克憂果、心律整錠）之病史，然其所罹患之疾病或服用之藥物是否會影響測謊鑑定之結果，仍須以受測人測試當時之生理圖譜反應作為研判依據，本案主題測試前，先以熟悉測試法檢測生理反應情形，經客觀評估該測試圖譜，受測人生裡反應正常並無紊亂之情形，故認身心狀況符合測試條件；本案主題測試採用區域比對法，該法係比對問題技術法，以受測者自身相對生理反應評估，並不受其稱之所服藥物及相關病歷之影響。此有內政部警政署刑事警察局101年4月11日刑鑑字第0000000000號鑑定書暨測謊鑑定資料表、測謊鑑定說明書、測謊圖譜分析量化表、測謊鑑定人資歷表、圖譜及101年10月1日刑鑑字第0000000000號函文暨測謊儀器測試具結書（原審卷一第79至98頁、第131至132頁）等件各一份在卷可按。
綜上所述，本件除存有前揭相當程度瑕疵且混沌不明之甲女
單一偵訊筆錄，及大里仁愛醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書外，並無其他具體積極確切之補強事證，使本院產生無可懷疑之確信而足認被告確有公訴人所指訴強制猥褻犯行，被告犯罪自屬無從證明。至檢察官曾因告訴代理人之請求而聲請本院就甲女創傷症候群與本案之關聯性、身心表徵、語言所代表之意義送請專業醫療團隊鑑定，經核本案事證已臻明確，並無再送請鑑定之必要，所請難以准許，併予指明。
六、原審以本件公訴人所舉之證據，尚難證明被告有與甲女為強制猥褻之犯行。此外，復查無其他積極證據，足資證明被告確有公訴人所指前揭犯行，參照上揭法條及判例意旨，因認不能證明被告犯罪，而為被告無罪之諭知，並無違誤。本件亦查無證據證明被告有何檢察官所指之犯行，已詳見前述，而原審判決就卷內證據調查之結果，為綜合之判斷、取捨，認仍無從證明被告有公訴意旨所指之犯行，其得心證之理由已說明甚詳，所為論斷亦難認有違背經驗法則、論理法則，或有其他違背法令之情形，自難任意指為違法。檢察官仍執前開理由提起上訴，自無可取，應予以駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官丁○○到庭執行職務。
中華民國103年2月11日
刑事第三庭審判長法官王增瑜
法官林欽章法官唐光義以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官粘銘環中華民國103年2月11日